Правовые аспекты защиты персональных данных и проблемы конкуренции на цифровых рынках

Введение

Цифровизация существенно трансформировала конкурентную среду в мировой экономике, создав новые рынки и изменив существующие (Knudsen et al., 2021). В результате такого развития событий перед антимонопольными органами стоит сложная задача. Они вынуждены бороться с новыми формами правонарушений, исследовать рынки с неясными границами и преодолевать неопределенность, присущую быстро меняющимся рынкам¹. Ситуация на цифровых рынках и показатели роста рыночной силы побуждают как создавать новые, так и более активно применять уже существующие инструменты регулирования конкуренции (Budzinski & Stöhr, 2019).

Деловые практики управления данными стали объектом повышенного внимания со стороны антимонопольных органов и организаций, регулирующих защиту данных (Lancieri, 2019). Динамика развития цифровых рынков оказывает значительное влияние на конфиденциальность данных, поскольку многие бизнес-модели основаны на массовом получении персональных данных (Bandara et al., 2021). На основе этих данных создаются индивидуальные профили, содержащие конфиденциальные сведения о личной жизни. Поэтому органы по защите данных уделяют особое внимание оценке эффективности и достаточности законодательной базы, регулирующей обработку таких персональных данных (Buckley et al., 2024).

Несколько десятилетий цифровые платформы бурно развивались как важнейший элемент инфраструктуры цифровой экономики и ее ключевая бизнес-модель. Однако теперь ученые и регуляторы конкурентной политики начинают рассматривать их как угрозу (Nuccio & Guerzoni, 2019). Некогда господствовавший консенсус о том, что традиционные законы не должны сдерживать развитие цифровой экономики, быстро уступил место новой стратегии, характеризующейся более активным вмешательством (Manne, 2020).

Данная статья вносит теоретический и эмпирический вклад в поиск методов количественной оценки рыночной силы. Автор рассматривает ряд вопросов, связанных с разработкой масштабных планов по защите и улучшению конкуренции на цифровых рынках. Оценка рыночной силы в современных цифровых контекстах является одной из основных областей, представляющих интерес для исследования эффективного антимонопольного реагирования и применения антимонопольного законодательства в этой области.

1. Данные как неотъемлемый компонент общего конкурентного ландшафта на рынке

Цифровые платформы способны использовать данные таким образом, что это может быть расценено как злоупотребление; однако данные также оказывают влияние на доминирование компании на рынке (Robertson, 2020). В современных бизнес-моделях на основе платформ данные стали важнейшим ресурсом, а умение использовать их для создания новых и инновационных товаров и услуг служит значительным конкурентным преимуществом (Mariani & Wamba, 2020). Основная проблема, связанная с данными в контексте оценки доминирования компании на рынке, заключается в их применении и неоднозначном характере их ценности, что создает проблемы для ценовых инструментов, используемых для такой оценки (Sznajder, 2021). Ценность данных не является фиксированной. Напротив, истинный потенциал кроется в знаниях, которые можно извлечь из набора данных, и для компании крайне важно эффективно использовать этот потенциал. Простого накопления или сохранения массивов данных со временем будет недостаточно, поскольку они устаревают. Необходим постоянный сбор данных и доступ к ним, а также алгоритмы, способные использовать информацию, заложенную в данных (Adadi, 2021). Следовательно, платформы заинтересованы в том, чтобы удерживать пользователей на своих сервисах. Однако крупные сборщики данных редко занимаются продажей баз данных; отсюда отсутствие реального спроса и предложения на данные, которые можно было бы использовать в анализе рынка. Растущая зависимость от данных в рамках бизнес-моделей на основе платформ и создания платформенных товаров и услуг привела к отходу от традиционных стратегий ценообразования (Kretschmer et al., 2022). Таким образом, данные стали важным элементом, который необходимо учитывать при анализе рыночного доминирования на разных этапах. Влияние данных на конкуренцию и рыночную силу может проявляться по-разному, в зависимости от их применения; однако их необходимо рассматривать как неотъемле­мый компонент общего конкурентного ландшафта на рынке.

Применение данных существенно влияет на поведение на рынках, поскольку усиливает такие характеристики, как сетевые эффекты, удержание клиентов и издержки переключения, особенно на платформенных рынках (Cen & Li, 2020). Например, как только платформа на основе социальной сети набирает значительную пользовательскую базу, она становится привлекательной для потенциальных индивидуальных пользователей, стремящихся взаимодействовать с существующими членами (прямые сетевые эффекты), и для коммерческих организаций (приносящих доход), которые могут рекламировать товары и услуги с помощью контента или целевых объявлений на платформе (косвенные сетевые эффекты). Пользователи могут столкнуться с проблемами при переключении между платформами, взаимодействии с несколькими социальными сетями (мультихоминг) или с отсутствием совместимости между сервисами в рамках экосистемы, что может привести к эффекту удержания (Pervin et al., 2019). Следовательно, присущие этим рынкам особенности могут быть использованы для удержания пользователей на платформе, что облегчает непрерывный сбор данных. Эти показатели влияют как на способность компаний налагать конкурентные ограничения друг на друга, так и на размер соответствующих долей рынка.

2. Цифровая трансформация экономики и появление «релевантного рынка» в цифровой среде

В соответствии со ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза (Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU) целью определения границ рынка, а также последующего исследования рыночной силы являются установление и определение пределов конкуренции между компаниями (Andriychuk, 2023a). Это подразумевает определение того, есть ли у потенциально доминирующего субъекта реальные конкуренты, которые могут ограничить его поведение на рынке, учитывая, что субъект не сможет работать без существенного конкурентного давления, что может негативно сказаться на потребителях. В рамках антимонопольного законодательства ЕС для оценки пороговых значений доли рынка и рыночной силы используется понятие релевантного рынка, что создает экономический контекст для конкретных судебных дел и определяет теоретическое понимание конкурентного вреда. Определение рынка опирается на оценки замещаемости, которые играют важную роль в выявлении соответствующего антимонопольного товарного рынка (Parker et al., 2020). Эти оценки были разработаны в контексте статичных рынков. Хотя определение рынка представляет собой лишь один из этапов анализа доминирующего положения, оно играет решающую роль в оценке рыночной силы, поскольку определяет широту рынка. От этого определения впоследствии зависит легкость или трудность достижения доминирующего положения на этом рынке. Основная цель определения рынка заключается в том, чтобы сделать выводы о степени рыночной силы.

Однако развивающийся характер цифровых рынков значительно усложняет процесс определения соответствующего рынка. Цифровые рынки обладают рядом особых характеристик, которые отличают их от обычных статичных рынков. Эти уникальные особенности необходимо учитывать при определении соответствующих товарных рынков для целей антимонопольного законодательства. К числу ключевых характеристик относятся быстрая эволюция цифровых рынков, наличие рынков или сегментов рынка с нулевыми ценами, динамика «победитель получает все», наблюдаемая в некоторых цифровых секторах, тенденция к перелому рынка на основе цифровой платформы из-за сетевых эффектов, что может привести к удержанию пользователей, и конкуренция за сам рынок, которая является заметным аспектом конкуренции в цифровой среде.

Концепции больших данных и аналитики больших данных служат основополагающими элементами цифрового рынка, что приводит к необходимости глубоких знаний в этой сфере (Perera & Iqbal, 2021). Кроме того, платформы часто называют многосторонними рынками, и соответствующая превалирующая бизнес-модель требует глубокого понимания прямых и косвенных сетевых эффектов, лежащих в основе таких платформ (Dunne, 2021). Вместе с платформами развиваются цифровые экосистемы, что может удержать потребителей и снизить конкуренцию (Jenny, 2021). Это явление тесно связано с растущей тенденцией к созданию конгломератных корпоративных структур. Цифровая трансформация экономики привела к появлению рынков, на которых идентичные или сопоставимые товары можно приобрести как офлайн, так и онлайн, например, напечатанные книги в реальном магазине или электронные книги в онлайн-магазине (Ratchford et al., 2022). Такая ситуация заставляет задуматься о том, происходит ли слияние онлайн- и офлайн-рынков или их следует рассматривать как отдельные релевантные рынки. В сценариях, когда одна из сторон рынка приобретает услуги в обмен на данные, а не напрямую за деньги, обычные экономические методики определения рынков оказываются неприменимыми. Следует подчеркнуть, что цифровые платформы широко распространены в цифровом ландшафте. Эти платформы функционируют как посредники, облегчая взаимодействие между несколькими участниками рынка, что характеризует их как «многосторонние рынки». Альтернативная точка зрения заключается в том, чтобы рассматривать каждую сторону рынка как отдельный релевантный антимонопольный рынок. Однако экономисты утверждают, что изолированная оценка сторон платформенного рынка не позволяет отразить всю динамику цифровых платформ. Такая точка зрения упускает из виду важнейшие моменты, необходимые для эффективного антимонопольного анализа. И наоборот, определение релевантного рынка как включающего всю платформу, может оказаться чрезмерно широким для обычной антимонопольной оценки, потенциально охватывая рынки, которые не являются взаимозаменяемыми (Bietti, 2024). Такой подход потребует существенных изменений в применении антимонопольного законодательства в отношении определения рынка.

3. Концептуальные основы рыночной силы и доминирования

Значительные колебания рыночной капитализации доказывают огромный потенциал, заложенный в компаниях на основе экосистем. Крупнейшие технологические компании, известные как GAFAM (Google (Alphabet), Apple, Facebook², Amazon и Microsoft), стратегически использовали платформы и экосистемы для установления своего доминирования на рынке, о чем свидетельствует их значительная рыночная капитализация (Lianos & McLean, 2021). Примечательно, что эти компании не только вытеснили традиционных лидеров, таких как крупные нефтяные компании, промышленные конгломераты и финансовые институты, но и укрепили свои позиции, продемонстрировав значительный рост как в абсолютных, так и в относительных показателях. Их суммарная рыночная капитализация, еще более возросшая вследствие пандемии COVID-19, сейчас превышает 1 трлн долларов (Liang & Whalen, 2022).

Обширный рынок капитала имел значительные последствия, среди которых подрыв важнейшего преимущества устоявшихся компаний в период быстрых преобразований, а именно инертности. Ранее запасы наличности и капитала, которыми располагали действующие компании, ограничивали потенциал роста их конкурентов. Затем ситуация существенно изменилась, поскольку доминирующим механизмом распределения капитала стали фондовые рынки. На этот сдвиг в значительной степени повлияли условия низких процентных ставок в начале XXI в., появившиеся в результате нетрадиционной монетарной политики и последствий мирового финансового кризиса. Как следствие, излишки капитала требовали возможностей для инвестиций, поэтому любое предприятие с потенциалом роста могло быстро получить финансирование. Таким образом, инвестиции в новые платформы и экосистемы, такие как цифровая экономика, привлекли значительные финансовые ресурсы. Новые предприятия стали востребованы теми самыми действующими компаниями, которых они стремились вытеснить, и смогли переломить традиционную динамику рыночной силы в рамках сложившихся секторов экономики.

Учитывая, что рост является приоритетным показателем для рынков капитала, эти компании ориентируются на расширение, а не на быстрое получение прибыли, тем самым нарушая привычную динамику развития соответствующих секторов. Развивающийся ландшафт производящей экономики приобретает свои характерные черты, особенно по мере того, как все большее значение придается программному обеспечению. Примечательным аспектом является непропорционально высокое соотношение постоянных и переменных затрат. Процесс кодирования составляет значительную часть инноваций, а после разработки стоимость тиражирования минимальна. Такая динамика способствует возникновению конкурентной среды, в которой на рынке может доминировать один субъект. Взаимодействие тенденций глобализации и цифровизации значительно расширило понятие «релевантный рынок», тем самым подчеркнув важность этих явлений. Это расширение еще более усиливается за счет экономии на масштабе и обучении, поскольку данные пользователей могут применяться в различных контекстах, а не ограничиваться одним приложением.

Концепция социальной рыночной экономики и возможности регулирующего вмешательства

Рыночная сила служит важнейшим критерием для регулятивного вмешательства в рамках европейской социальной рыночной экономики. Чтобы полностью понять значение рыночной силы в этом контексте, необходимо сначала определить концепцию социальной рыночной экономики. Основной задачей Европейского союза является создание внутреннего рынка, функционирующего на принципах высококонкурентной социальной рыночной экономики, как это сформулировано в ст. 3(3) Договора о функционировании Европейского союза (TFEU) (Gerstenberg, 2020).

Концепция социальной рыночной экономики понимается как интеграция экономических принципов свободного рынка в рамках подхода, который ставит во главу угла социальное благосостояние. В условиях свободного рынка фирма, получающая максимальную прибыль, обычно стремится установить цены на максимально возможном уровне (Mascarenhas et al., 2024). Однако наличие конкурентных сил не позволяет компании устанавливать цены, превышающие цены их конкурентов, поскольку потребители, скорее всего, предпочтут покупать товары у компаний, предлагающих более низкие цены. Следовательно, фирмы будут либо поддерживать цены на уровне конкурентного порога, либо стремиться к повышению качества своих товаров и услуг по сравнению с конкурентами. В условиях свободной рыночной экономики вмешательство регулирующих органов в торговлю считается излишним, поскольку присущая свободному рынку динамика способствует эффективной конкуренции. Эта конкуренция функционирует как естественный саморегулирующийся механизм, который поддерживает рыночное равновесие (Texocotitla et al., 2017).

Критика свободной рыночной экономики привела к появлению концепции социальной рыночной экономики. В основном социальная рыночная экономика признает основные постулаты системы свободного рынка. Однако, по нашему мнению, она также подчеркивает необходимость регулирующего вмешательства для поддержания социального равновесия. Это может быть достигнуто, например, путем обеспечения доступности основных услуг или регулирования антиконкурентного поведения фирм, которые могут действовать независимо как от конкурентов, так и от потребителей. В этом контексте регулирующее вмешательство в социальную рыночную экономику служит защитным механизмом, обеспечивающим функционирование рынка с ожидаемой эффективностью.

Важно также определить надлежащий уровень вмешательства государственных органов. Чрезмерное регулирование может препятствовать автономии личности в обществе и потенциально нарушать рыночную конкуренцию. И наоборот, недостаточные меры регулирования могут способствовать антиконкурентному поведению и привести к несправедливому распределению основных услуг, как уже говорилось ранее. Следовательно, определение надлежащего уровня регулирующего вмешательства имеет решающее значение для эффективного функционирования рынка. В связи с этим при рассмотрении вопроса о необходимости экономического вмешательства государственные органы устанавливают конкретные меры, включая защиту услуг, представляющих общеэкономический интерес, защиту прав интеллектуальной собственности и поддержание конкурентной среды, не позволяющей предприятиям злоупотреблять своей рыночной силой. Рыночная сила существует в диапазоне от совершенной конкуренции, характеризующейся отсутствием рыночной силы, до монопольной власти, где критическая точка для доминирования компании определяется как «значительная рыночная сила». Такое доминирование подразумевает, что организация может действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов и в конечном счете потребителей. Хотя многосторонние цифровые платформы могут столкнуться с реальной конкуренцией, динамика рынка часто существенно ограничена угрозой потенциальной конкуренции. Обладание обширными массивами данных и возможностью их сбора могут увеличить рыночную силу, создавая барьеры для входа конкурентов, не имеющих доступа или возможности собирать сопоставимые данные. Кроме того, эти платформы могут получать преимущества за счет сопутствующих экономических элементов, таких как сетевые эффекты и издержки переключения.

4. Эволюция европейского антимонопольного законодательства

В международном регулировании рынка цифровых платформ прослеживаются общие темы, особенно в вопросах, касающихся контента, данных и концентрации рыночной силы (Cammaerts & Mansell, 2020). На эту согласованность во многом влияет глобальный охват крупнейших компаний-платформ и постоянные совместные дискуссии между регулирующими органами разных стран. Каждый субъект, занимаю­щийся экономической деятельностью, подпадает под действие антимонопольного законодательства. Основная цель этой законодательной базы – поддержание и развитие конкурентных процессов, которые позволят наиболее эффективно распределять ресурсы и защищать экономические свободы различных участников рынка. Методы правоприменения, которые варьируются в зависимости от юрисдикции, призваны защитить от экономического ущерба (который может проявляться в виде негативного воздействия на такие элементы, как ценообразование, качество, выбор потребителя или инновации) и гарантировать, что компании конкурируют на основе своих естественных преимуществ.

Основная цель конкурентной политики – гарантировать, что действия компаний, безотносительно к тому, являются ли они независимыми, совместными или результатом слияния, не будут препятствовать какому-либо экономическому аспекту благосостоя­ния потребителей или общего экономического благосостояния, а также конкурентной среды. Следовательно, конкурентная политика служит для защиты «общественных интересов» на конкурентных рынках, затрагивая права личности косвенным образом, в отличие от политики конфиденциальности данных.

Во многих странах мира были предложены или приняты законодательные изменения, направленные на решение проблем, связанных с цифровой конкуренцией. Эти изменения предполагают введение новых норм априори, призванных усилить меры по обеспечению соблюдения законодательства на цифровых рынках постфактум. Наряду с предложениями, направленными на совершенствование существующих основ конкурентной политики, было выдвинуто несколько рекомендаций по созданию новых законодательных и регулирующих органов априори.

Европейский союз, опираясь на развитую нормативно-правовую базу, стал лидером в области регулирования цифровых платформ. Существует ряд важных реформ, которые необходимо внимательно изучить с точки зрения их реализации и последствий. Среди них готовящийся к принятию Закон о цифровых услугах (Digital Services Act, DSA), направленный на повышение безопасности в Интернете и борьбу с нелегальным контентом, а также Закон о цифровых рынках (Digital Markets Act, DMA), призванный стимулировать конкуренцию на концентрированных платформенных рынках. Попытки регулирования интернет-платформ имеют многогранный и стратегический характер. В них в первую очередь воплощаются нормативные и идеологические постулаты, лежащие в основе нормативно-правовой базы, контролирующей экономику платформ. Кроме того, эта деятельность часто является результатом противоречивых политических интересов, в частности интересов крупных компаний-платформ. В результате такая динамика приводит к напряженности и компромиссам, которые неизбежны при регулировании цифровых рынков. В Соединенных Штатах Америки выдвигается ряд законодательных инициатив, направленных на обеспечение конфиденциальности данных и развитие конкуренции. Среди них следует отметить Американский закон об инновациях и выборе в Интернете (American Innovation and Choice Online Act, AICOA), Закон об открытых рынках приложений и Американский закон о конфиденциальности и защите данных (American Data Privacy and Protection Act, ADPPA). Соединенное Королевство после выхода из ЕС продолжает реализовывать независимую политику, внедряя новое законодательство и инициируя расследования в области безопасности в Интернете, защиты потребителей и конкуренции. Эту инициативу возглавляют совместно Управление по конкуренции и рынкам (Competition and Markets Authority, CMA), Управление комиссара по информации (Information Commissioner’s Office, ICO), а также другие значимые регулирующие органы.

Понимание нюансов и практических последствий этих развивающихся правовых подходов становится все более важным. Эскалация регулятивных мер создает возможность дублирования и конфликта правоприменительных действий. Ожидается, что по мере того, как корпорации и регулирующие органы будут пытаться адаптироваться к этим новым требованиям, число судебных разбирательств будет расти.

5. Управление цифровыми технологиями и данными: этические и нормативные меры

Дискуссия об управлении в цифровой сфере обширна и охватывает множество аспектов, которые еще предстоит понять и теоретически осмыслить. Ключевым моментом является то, что управление, этические соображения и регулятивные меры, относящиеся к цифровой среде, регулируются отдельными нормативными актами. Эти системы дополняют друг друга, и их не следует путать, напротив, необходимо их четко разделять.

Управление цифровыми технологиями включает в себя организацию разработки и внедрения законодательства, процедур и стандартов, призванных способствовать эффективному развитию, использованию и управлению информационной средой. Эта практика включает в себя установленные конвенции и эффективную координацию, функционируя в сфере, которая не поддается прямой классификации на моральную или аморальную, а также законную или незаконную. Цифровое управление – это система принципов и предположений, которые могут пересекаться с цифровым регулированием; однако они не идентичны. Это понятие можно интерпретировать как обсуждение соответствующих правовых рамок, которые состоят из набора нормативных актов, установленных и внедренных общественными или государственными органами для регулирования поведения соответствующих субъектов в инфосфере. Важно отметить, что не все аспекты цифрового регулирования охватываются цифровым управлением и, наоборот, не все элементы цифрового управления связаны с цифровым регулированием. Примером такого разграничения может служить Общий регламент по защите данных. Отношения соответствия служат основополагающим механизмом, с помощью которого цифровое регулирование влияет на цифровое управление.

Цифровая этика – это область этики, которая изучает и оценивает моральные дилеммы, связанные с данными и информацией, охватывая такие аспекты, как их создание, запись, хранение, обработка, распространение, обмен и использование. Она также включает изучение алгоритмов, в том числе искусственного интеллекта, искусственных агентов, машинного обучения и робототехники, а также соответствующих практик и инфраструктур, таких как ответственные инновации, программирование, хакерство, профессиональные кодексы и стандарты. Цель состоит в том, чтобы разрабатывать и отстаивать морально обоснованные решения. Цифровая этика влияет на рамки цифрового регулирования и управления, оценивая моральные нормы, определяющие то, что считается социально приемлемым или желательным. Основная проблема современного общества заключается в управлении цифровыми технологиями. Это включает в себя не только рамки цифрового управления, но и принципы цифровой этики и механизмы цифрового регулирования, что позволяет охватить весь спектр соображений в нормативной сфере.

Цифровое регулирование очерчивает границы допустимых и недопустимых действий в цифровом ландшафте, однако оно не дает указаний относительно оптимальных или наиболее полезных действий, которые можно предпринять в рамках правового поля для достижения общественного прогресса. Эта ответственность лежит на цифровой этике, которая фокусируется на моральных ценностях и предпочтениях, а также на эффективном цифровом управлении, которое делает акцент на практике управления. На этом подходе основано создание в 2015 г. независимого органа ЕС по защите данных – Консультативной группы по этике Европейского надзорного органа по защите данных (Ethics Advisory Group by the European Data Protection Supervisor, EDPS). Задача группы – изучать возникающие этические проблемы, связанные с развитием цифровых технологий и существующими правовыми рамками, в частности с GDPR.

Законодательные меры в области защиты данных предлагают ограниченный подход к решению проблем, связанных с неправомерным использованием конфиденциальности и данных пользователей. Это ограничение обусловлено тем, что в нем не учитываются возможные долгосрочные последствия для пользователей цифровых платформ, значительная рыночная сила, которой обладают конкретные платформы, и особые обязательства, которые вытекают из такой силы. В этой связи законодательство о защите данных может выиграть от добавления понятий эксплуатации и исключения, которые встречаются в антимонопольном законодательстве.

Платформа может намеренно снижать интенсивность положительных сетевых эффектов или ухудшать качество услуг, которые она предоставляет пользователям, по крайней мере, с одной стороны. Такое поведение может быть истолковано как признак рыночной силы. В отсутствие такой рыночной силы платформа, как правило, добивается большего успеха, когда сетевые эффекты устойчивы, а качество услуг высокое. В ситуациях злоупотребления намеренные нарушения – особенно манипуляции с алгоритмами поиска или подбора – могут служить барометром рыночного доминирования. Эта идея поддерживает основную идею рыночной силы, которая была рассмотрена ранее, т. е. предполагает, что определенное поведение на рынке может указывать на существование рыночной силы или даже рыночного доминирования. Изначально может показаться неожиданным начать этот дискурс с концепции согласия, а не адекватности, однако на сегодняшний день эта методология доказала свою применимость в международных инициативах в области геномики. Прежде всего, исследователи, как правило, обязаны получать согласие участников на проведение биомедицинских исследований, что позволяет без особых усилий распространить это согласие на передачу данных участников в международном масштабе. Кроме того, широкое согласие для целей исследований признается европейским законодательством и подкрепляется Общим положением о защите данных (General Data Protection Regulation, GDPR) (пункт 33 Преамбулы). Наконец, формула согласия предлагает последовательную структуру, тем самым снижая уровень непоследовательности при принятии таких мер, как решения об адекватности. Подобные меры вряд ли смогут охватить все исследовательские проекты в рамках консорциума, поскольку он расширяется, включая инициативы в странах, не имеющих адекватной системы защиты данных.

Основания для передачи данных, изложенные в статье 49(1), в частности, те, которые относятся к общественным и законным интересам, значительно более ограничены по сравнению с законными основаниями для обработки данных, содержащимися в статье 6(1). Например, в статье 49(1)(d) прямо указано, что передача данных должна быть необходима по важным причинам, связанным с общественными интересами. Концепция адекватности служит фундаментальным обоснованием для передачи данных в рамках законодательства ЕС о защите данных с момента введения в действие Директивы о защите данных в 1995 г. Хотя решение об адекватности часто рассматривается как наиболее благоприятное и обнадеживающее основание для такой передачи, важно признать три существенных ограничения, связанных с этим подходом. Во-первых, не все страны одобрили это положение³. Во-вторых, даже в юрисдикциях, где оно было одобрено, например, в Канаде и США, механизмы определения адекватности ограничены конкретными организациями, управляемыми этими механизмами. Наконец, после основополагающего судебного решения по делу Schrems, которое аннулировало предыдущее положение об адекватности, и в свете требования GDPR о регулярной переоценке этих решений заинтересованные стороны больше не могут считать, что утвержденное решение об адекватности будет действовать бесконечно. В связи с этим австрийский студент Макс Шремс оспорил предыдущее решение Европейской комиссии о том, что рамочная программа Safe Harbour между США и ЕС обеспечивает достаточную защиту данных. Европейский суд прямо указал, что неизбирательное наблюдение является существенным основанием для отмены предыдущего решения об адекватности в деле Schrems⁴.

Другой метод соблюдения положений GDPR, касающихся передачи данных, предполагает включение стандартных «типовых положений», получивших предварительное одобрение Комиссии ЕС, в юридически обязательные соглашения между отправителем и получателем данных (статья 45(2)(c)-(d) Общего положения о защите данных). После того как Европейский суд в 2016 г. отменил решение об адекватности системы Safe Harbour между США и ЕС, принятое по делу Schrems, эти оговорки стали важным альтернативным механизмом передачи данных, что было отмечено различными заинтересованными сторонами (Galehr, 2023). Юридически обязательные корпоративные правила (Binding Corporate Rules, BCR), хотя и признаются в качестве предпочтительного обоснования передачи данных в соответствии с Общим положением о защите данных, редко оказываются применимыми в контексте исследований в области геномики (Phillips, 2018). Эти правила предназначены в первую очередь для крупных транснациональных организаций или групп, которые занимаются передачей персональных данных между странами, оставаясь при этом в рамках своих внутренних организационных структур (статья 47 GDPR). Чтобы использовать BCR, организация должна разработать набор правил, соответствующих положениям статьи 47 GDPR, которые затем должны быть утверждены соответствующим органом по защите данных. Такой подход требует значительных первоначальных инвестиций, что зачастую связано со сложностью, временными затратами и высокой стоимостью. Кроме того, этот подход может оказаться не самым удобным механизмом передачи данных, особенно в рамках международных исследовательских проектов в области геномики, в частности тех, в которых участвуют парт­нерства или консорциумы с отдельными инициативами стран-участниц.

Согласно Общему положению о защите данных, соблюдение организацией отраслевого кодекса поведения, получившего одобрение Европейской комиссии в соответствии с процедурами, изложенными в GDPR (Schütz, 2022), может служить веским основанием для передачи персональных данных этой организации при условии наличия действительных, юридически обязывающих и могущих быть исполненными обязательств по реализации необходимых гарантий. Однако существенным ограничением данного подхода является отсутствие в настоящее время какого-либо кодекса поведения, отвечающего этим критериям.

5.1. Закон о цифровых рынках

Основными правовыми документами, относящимися к Закону о цифровых рынках (Digital Markets Act, DMA), являются Регламент (ЕС) 2022/1925, принятый Европейским парламентом и Советом 14 сентября 2022 г. и направленный на создание конкурентных и справедливых рынков в цифровой сфере, а также Процедурный регламент по его реализации.

Закон о цифровых рынках представляет собой важнейшее достижение в развитии конкурентного права Европейского союза (Petit, 2021). Он опирается на обширный опыт, накопленный Европейской комиссией и Судом Европейского союза, и одновременно постулирует отход от предыдущих методологий. Этот документ знаменует собой новый подход к регулированию цифровых рынков, одновременно точный и ориентированный на соблюдение требований. Важным аспектом этой эволюции являются критические отношения и взаимодействие между Еврокомиссией и Судом Евросоюза. Комиссия отвечает за принятие решений, которые впоследствии подвергаются проверке со стороны Суда, тем самым формируя систему конкуренции и иллюстрируя концепцию значимости выбора пути развития. Иногда эти изменения происходят фрагментарно, нарушая устоявшуюся практику, а иногда объединяют преемственность и реформы. Закон не следует относить к инициативам в области конкурентного права. Он был принят исключительно в соответствии со статьей 114 Договора о функционировании Европейского союза с целью повышения эффективности функционирования внутреннего рынка. Такое повышение должно быть достигнуто с помощью нормативных актов, способствующих развитию конкуренции и справедливости на цифровых рынках, особенно в отношении основных платформ, управляемых крупнейшими компаниями, как определено в этом Законе. Следовательно, Закон носит регулятивный характер и призван влиять на действия основных платформ с целью способствовать справедливости и конкурентности, дополняя тем самым различные другие нормативно-правовые акты, включая Закон о цифровых услугах.

Одним из основополагающих принципов Закона о цифровых рынках является установление особых обязанностей для доминирующих на рынке платформ. Эти обязанности направлены на развитие справедливой конкуренции и создание сбалансированной среды на цифровом рынке. Например, такие платформы должны разрешить бизнес-пользователям на своих платформах рекламировать свою продукцию и проводить сделки с клиентами за пределами ограничений платформы. Кроме того, Закон о цифровых рынках запрещает доминирующим платформам отдавать предпочтение собственным услугам и продуктам перед услугами и продуктами, предлагаемыми третьими сторонами на их платформах, обеспечивая тем самым более беспристрастную систему ранжирования.

Для того чтобы гарантировать соблюдение указанного закона, были разработаны комплексные стратегии по его обеспечению. Цифровые компании, которые не выполняют установленные обязательства, могут столкнуться с серьезными последствиями. Финансовые штрафы могут достигать 10 % от общемировой годовой выручки компании, а в случае повторных нарушений этот процент может удвоиться, что является сильным сдерживающим фактором. Кроме того, власти могут налагать периодические штрафы в размере 5 % от средней суточной выручки. В тех случаях, когда по результатам рыночных исследований выявляются постоянные нарушения, Закон наделяет регулирующие органы полномочиями по принудительному принятию дополнительных мер по исправлению ситуации. Закон о цифровых рынках служит важнейшим инструментом регулирования, призванным контролировать влияние, оказываемое крупными цифровыми компаниями. Этот закон направлен на создание более справедливого, прозрачного и конкурентного ландшафта на цифровых рынках путем установления и внедрения конкретных стандартов и ограничений для выявленных доминирующих платформ. Закон следует понимать как дополнительный механизм, который не изменяет существующие законы о конкуренции в Европейском союзе. Вместо этого он призван решить уникальные проблемы, возникающие при работе цифровых рынков.

5.2. Закон о цифровых услугах

Закон о цифровых услугах (Digital Services Act, DSA), вступивший в силу 19 октяб­ря 2022 г., предусматривает поэтапный подход к его реализации. Обширные онлайн-платформы, находящиеся под непосредственным контролем Комиссии, должны предоставлять статистику пользователей в течение трех месяцев. После присвоения статуса платформы получают четырехмесячный срок для соблюдения положений, установленных данным законом. Начиная с 17 февраля 2024 г. его нормы распространяются и на более мелкие платформы, а государства-члены уполномочены обеспечивать соблюдение этих норм.

Указанный закон знаменует собой существенный сдвиг в нормативно-правовой базе, возвещая о наступлении новой эры в управлении цифровыми техноло­гиями в Европейском союзе. Положения закона подчеркиваются его основной законодательной базой, а именно Регламентом (ЕС) 2022/2065, который был принят Европейским парламентом и Советом 19 октября 2022 г. Закон о цифровых услугах призван модернизировать и усовершенствовать существующую Директиву об электронной торговле, которая действует уже два десятилетия. Он создает всеобъемлющий набор единообразных правил, в первую очередь подчеркивая обязательства по соблюдению должной осмотрительности и условные освобождения от ответственности для услуг онлайн-посредников.

Закон о цифровых услугах укрепляет автономию пользователей, облегчая информирование о незаконном контенте и позволяя пользователям оспаривать решения платформ о модерации контента. В нем содержатся также меры по обеспечению прозрачности, которые обязывают онлайн-платформы раскрывать информацию об используемых алгоритмах, соглашениях об оказании услуг и рекламных практиках. Кроме того, он устанавливает особые обязательства для очень крупных платформ, которые должны внедрять стратегии, основанные на оценке рисков, и проходить независимую оценку своих систем управления рисками.

Закон обеспечен надежными механизмами правоприменения. Он предусматривает финансовые санкции, периодические штрафы и корректирующие действия для организаций, которые не соблюдают требования (Eifert et al., 2021). Система управления требует от стран – членов ЕС назначать координатора цифровых услуг, который действует совместно с Европейским советом по цифровым услугам. Кроме того, Комиссия осуществляет непосредственный надзор за очень крупными платформами, обладая правоприменительными полномочиями, аналогичными антимонопольному регулированию.

5.3. Закон об управлении данными

Закон об управлении данными (Data Governance Act, DGA) представляет собой уникальную правовую структуру для услуг посредничества в передаче данных (Data Intermediation Services, DIS). Хотя в Положении о регулировании дается определение «услуги посредничества в передаче данных», оно не содержит определения посредника в передаче данных, который предлагает эти услуги (Carovano & Finck, 2023). Услуги посредничества в передаче данных призваны облегчить создание коммерческих партнерств, обеспечивающих обмен данными между неопределенным числом субъектов данных и держателей данных, а также пользователей данных. Это достигается различными техническими, юридическими или иными методами, включая продвижение прав субъектов данных в отношении их персональных данных.

Статья 2(11) Закона об управлении данными определяет четыре критерия, которым должна соответствовать услуга, чтобы быть классифицированной как услуга посредничества в работе с данными: (i) основной целью услуги должен быть обмен данными; (ii) процесс обмена должен либо устанавливать, либо стремиться к установлению коммерческих отношений; (iii) в обмене данными должно участвовать неопределенное количество держателей данных или субъектов, а также пользователей данных. Кроме того, это положение охватывает широкую материальную сферу, устанавливая, что (iv) посредничество может осуществляться с помощью технических, юридических или альтернативных методов. Закон относится к субъектам, которые создают или стремятся создать коммерческие партнерства с целью обмена данными. Совместное использование данных характеризуется как акт предоставления данных субъектом или держателем данных пользователю данных для коллективного или индивидуального использования этих данных. Этот процесс регулируется добровольными соглашениями или применимым законодательством Евросоюза или отдельной страны и может происходить напрямую или через посредника, например, посредством открытых или коммерческих лицензий, которые могут быть платными или предоставляться бесплатно.

Закон об управлении данными разграничивает сферу действия, а именно исключает услуги, которые способствуют посредничеству в передаче контента, защищенного авторским правом, а также поставщиков консолидированной системы информации о курсах акций и поставщиков услуг по предоставлению информации о счетах. Эти организации не занимаются исключительно обменом данными; скорее, они преследуют иные цели. Кроме того, из сферы действия указанного закона исключены брокеры данных, консультанты и поставщики продуктов, которые извлекают дополнительную ценность из данных.

Статья 2(11), с другой стороны, охватывает деятельность по посредничеству в передаче данных, которая осуществляется «с целью реализации прав субъектов данных в отношении персональных данных»⁵. Здесь особо упоминаются услуги по управлению персональной информацией (personal information management services, PIMS), поскольку они классифицируются как «отдельная категория» услуг по посредничеству в передаче данных.

6. Проблемы регулирования в сфере цифрового рынка

По оптимистичному мнению, доминирование экосистемных компаний отражает их исключительные динамические способности. Более обоснованной представ­ляется прагматическая точка зрения (Andriychuk, 2023b). Ряд авторов обращают внимание на тревожные действия этих недавно получивших большое влияние корпораций, а также на неспособность регулирующих органов принять законодательные и другие меры, которые могли бы эффективно пресечь неэтичную деятельность (Richter et al., 2021). Требование благосостояния потребителей предполагает, что отсутствие явного вреда для потребителей от повышения цен свидетельствует об отсутствии антимонопольной проблемы, т. е. что монополия является просто следствием превосходства инноваций (Newman, 2021). Однако такая точка зрения упускает из виду проблемы, с которыми сталкиваются поставщики, сотрудники и особенно в контексте платформ и экосистем сопутствующие предприятия. Регулирующие органы часто не имеют достаточного количества персонала и ресурсов для эффективного решения этих проблем, что приводит к потенциальным просчетам в правоприменении. Однако ожидания общества продолжают расти. В некоторых случаях серьезность ситуации говорит о том, что технологические компании выиграют, если будут активно и убедительно ограничивать свои действия путем саморегулирования. В противном случае ситуация спровоцирует пристальное внимание к легитимности их деятельности в обществе, что может привести к более жесткому внешнему регулированию.

Концентрация рыночной силы у ограниченного числа компаний часто рассматривается как серьезная проблема, которая может поставить под угрозу не только экономические операции, но и сами основы демократии и управления, особенно в результате эрозии традиционной прессы и растущего влияния социальных медиаплатформ (Davola & Malgieri, 2023). Возникла необходимость полностью пересмотреть нормативно-правовую базу. Этому сопутствовали существенные меры регулирования, такие как судебные иски, инициированные Соединенными Штатами против Google и других крупных технологических компаний, а также введение Европейским союзом Закона о цифровых услугах и Закона о цифровых рынках (Jacobides, 2020). Несмотря на то, что многие регулирующие органы все еще не имеют достаточно опыта, ресурсов и концентрации, чтобы адекватно реагировать на всемирный призыв к реформам, такие страны, как Великобритания и Индия, активно продвигают создание нового подразделения по цифровой конкуренции (Moreno Belloso & Petit, 2023). Существует настоятельная необходимость в разработке новых инструментов регулирования, направленных на усиление конкуренции как между платформами, так и внутри них. Кроме того, важно пересмотреть существующие рамки, теоретические конструкции и общие методологии, чтобы решить современные проблемы регулирования, особенно те, которые возникают в связи с платформами и экосистемами.

Заключение

В данной статье рассматриваются вопросы разработки и реализации решений в области цифровых рынков. Появление цифровых платформ и растущие опасения относительно их влияния как на рынки, так и на общество стремительно трансформирует регуляторную среду. Эти изменения расширяют возможности взаимодействия между аспектами конкуренции и нормативно-правовой базой. Чтобы эффективно решать эти задачи, наши теоретические взгляды на эту динамику также должны адаптироваться и развиваться.

Выбор подходящего средства правовой защиты – это сложная задача, и ошибки могут привести к дорогостоящему чрезмерному или недостаточному правоприменению. Как правило, власти должны быть готовы применять более жесткие средства защиты по мере того, как растет очевидность пагубных последствий конкретных действий. Необходимо также тщательно подходить к изучению новых теорий вреда. Любое сложное средство защиты должно рассматриваться как динамичный процесс, который периодически оценивается и изменяется по мере поступления дополнительной информации о его влиянии на реальное поведение.

Постоянный процесс изучения и адаптации требует от различных органов власти использования своих институциональных преимуществ. Эффективная координация различных правоприменительных действий, осуществляемых национальными органами по вопросам конкуренции и национальными регулирующими органами, может стать более гибкой, если определить три важнейших, но различных вида деятельности: (i) выявление поведения или определенных рыночных структур, которые негативно влияют на благосостояние, (ii) формулирование соответствующих средств правовой защиты и (iii) контроль и корректировка их применения с течением времени.

Необходимо более полное научное исследование средств правовой защиты, особенно в связи с их применением в цифровой сфере. Средства правовой защиты должны выходить за рамки простых выводов, содержащихся в решениях о нарушении; они должны давать четко определенные и существенные рамки. Учитывая сложный характер вопросов, связанных со средствами правовой защиты, существует необходимость в более совершенных разработках и адаптируемых институциональных структурах, чем те, которые существуют в настоящее время.