Содержание
Перейти к:
Соглашение о государственно-частном партнерстве в контексте матрицы оценки их юридических параметров и цифровизации
https://doi.org/10.21202/jdtl.2024.22
EDN: lvpigr
Аннотация
Цель: путем рассмотрения юридических аспектов соглашений о государственно-частном партнерстве синтезировать их основные положения в общую матрицу, которую при переводе в цифровой формат можно использовать в интересах стандартизации и упрощения формулирования параметров соглашения.
Методы: автор опирался на сравнительно-правовой анализ научной литературы, законодательства и интернет-источников по государственно-частному партнерству, дополненный рассмотрением соглашений о государственно-частном партнерстве различной социально-политической направленности, что позволило создать научно-обоснованную и практико-ориентированную матрицу, которая может послужить инструментом при составлении соглашений о государственно-частном партнерстве.
Результаты: выделены национальные аспекты в правовом регулировании обозначенных отношений в различных странах и описан ряд особенностей, встречающихся в соглашениях о государственно-частном партнерстве.
Научная новизна: с учетом важнейших правовых особенностей, характерных для разных стран, представлена матрица для составления соглашений о государственно-частном партнерстве, включающая восемь основных параметров: 1 – полученную стоимость, масштаб, выгоды и риски, 2 – выход на рынок, 3 – ограничение конкуренции, 4 – конфликт интересов/закупки, 5 – полномочия, одобрение, юридическая оценка, 6 – обязательства, разрешение споров, 7 – структуру собственности, управление и уровень автономии, 8 – стратегии выхода. В зависимости от обозначенных приоритетов ее можно модифицировать, учитывая, что приоритеты определяют и формируют конкретные параметры каждого отдельного партнерства.
Практическая значимость: полученная в результате исследования матричная схема может стать инструментом планирования, используемым для анализа и понимания взаимосвязей между восемью юридическими параметрами, необходимыми для формирования отношений в сфере государственно-частного партнерства. Она послужит юридическим ориентиром для формулирования соглашений о государственно-частном партнерстве, используемых во всем мире, и будет способствовать не только активизации государственно-частного партнерства, но и правильному пониманию обязательств, объемов ответственности и ограничений. Приведенные в исследовании рекомендации задают направление для оценки государственно-частного партнерства, позволяя сделать четкие выводы о партнерстве. При условии цифровой доступности предложенная матрица будет представлять определенный интерес для многих организаций, использующих государственно-частное партнерство в своей профессиональной деятельности.
Ключевые слова
государственно-частное партнерство,
контракт,
конфликт интересов,
ограничение конкуренции,
право,
соглашение,
управление рисками,
цифровые технологии,
цифровизация,
юридическая оценка
При поддержке: Исследование не имело спонсорской поддержки
Для цитирования:
Молинтас Д.Т. Соглашение о государственно-частном партнерстве в контексте матрицы оценки их юридических параметров и цифровизации. Journal of Digital Technologies and Law. 2024;2(2):430-449. https://doi.org/10.21202/jdtl.2024.22. EDN: lvpigr
For citation:
Molintas D.T. Public-Private Partnership Agreement in the Context of the Matrix for Assessing their Legal Parameters and Digitalization. Journal of Digital Technologies and Law. 2024;2(2):430-449. https://doi.org/10.21202/jdtl.2024.22. EDN: lvpigr
Введение
Инвестиции в строительство способствуют значительному экономическому прогрессу и социальному развитию. Обустроенная среда стимулирует торговлю, что приводит к росту производства, повышению микроэкономической эффективности и снижению транзакционных издержек (Jayachandran, 2021). В бедных странах, где государственные бюджеты уже полностью распределены, государственно-частное партнерство (далее – ГЧП) является основной платформой для закупок в строительной сфере (Moffatt & Kohler, 2008). Разработаны многочисленные варианты контрактов по модели ГЧП в качестве механизма повышения устойчивости к рискам и продления срока действия проектов1.
В данном исследовании представлен обзор важнейших правовых особенностей, характерных для разных стран с целью формирования матрицы для цифровизации юридических аспектов ГЧП. В сфере ГЧП назрела необходимость в создании инструмента для фиксации договоренностей между сторонами предполагаемого предприятия (Leigland, 2018). Такой договор должен содержать указания на вкладываемые средства, предполагаемые результаты, обязательства, права, обязанности и ответственность сторон. Договор должен определять такие ключевые элементы, как механизм распределения прибылей и обязательств, чтобы избежать споров (González-Ruiz et al., 2018).
Для определения наиболее подходящего контракта в сфере ГЧП нами был разработан инструмент оценки с использованием матрицы, представленный в настоящем исследовании. Кроме того, мы выделили некоторые правовые аспекты различных стран в этой области деятельности и описали ряд особенно интересных положений, встречающихся в контрактах ГЧП.
1. Полученная стоимость (масштаб, выгоды и риски)
1.1. Полномочия, одобрение, юридическая оценка
Законодательство Китая позволяет гибко подходить как к определению состава совета директоров, так и разграничению полномочий по ведению деятельности. По законодательству Индонезии государство может заключать договоры ГЧП с частными компаниями для реализации инфраструктурных проектов2. Процесс заключения таких контрактов регулируется законами и нормативными актами о ГЧП, а также Указом Президента № 38 от 2015 г. о сотрудничестве между государством и хозяйствующими субъектами в целях развития инфраструктуры (Rybnicek et al., 2020; Buso et al., 2021).
Контракты ГЧП в штате Квинсленд (Австралия) не предусматривают гарантий государства по обязательствам и исполнению партнерства. В Соединенном Королевстве главной задачей при создании специальных инструментов для обеспечения деятельности являются централизация и формализация. Согласно австралийскому законодательству, ГЧП создается при наличии значительного синергетического эффекта, подтверждением которого может служить увеличение экспортных поступлений или удешевление товаров (Jokar et al., 2021). ГЧП должно продемонстрировать эффективность или снижение затрат благодаря осуществлению проекта или программы группой в целом, а не отдельными ее членами3.
1.2. Структура собственности, управление и уровень автономии
Японское законодательство не регулирует ГЧП непосредственно. Партнерские контракты регулируются Законом № 89 Гражданского кодекса от 1896 г. и Законом о компаниях № 86 от 2005 г.4 В соответствии с законодательством Бельгии участник ГЧП должен внести 25 % уставного капитала. Минимальный размер капитала для создания ГЧП с государственной компанией составляет 61,5 тысячи евро. Индонезийское законодательство предусматривает создание ГЧП с участием юридического лица, имеющего статус компании с ограниченной ответственностью, в соответствии с Законом о корпорациях5 (Chen & Hubbard, 2012).
К структурам управления ГЧП, активно выполняющим политические функции, относятся: во Франции – Миссия по содействию в реализации государственно-частных партнерств (Mission d’appui à la réalisation des partenariats public–privé, MAPPP)6 как орган управления; в Греции – Специальный секретариат по распространению информации о ГЧП как орган управления; в Италии – техническое подразделение по финансированию проектов (Unita Tecnicà Finanza di Progetto, UTFP)7; в Португалии – Комиссия по ГЧП; в Великобритании – инфраструктурное подразделение по вопросам партнерства на местном уровне (Demirag et al., 2011; Rybnicek et al., 2020; Ito, 2020).
1.3. Обязательства, разрешение споров
Согласно законодательству Индонезии, совокупный выпущенный и оплаченный акционерный капитал должен составлять не менее 25 % от уставного капитала ГЧП. Постановлением Правительства № 29 от 2016 г. сделано исключение для микро-, малых и средних предприятий с уставным капиталом менее IDR 50 млн, при этом оплата за акции может производиться как наличными, так и в натуральной форме. Бразильское законодательство8 предусматривает, что корпорации и общества с ограниченной ответственностью должны обеспечивать акционерам защиту от ограниченной ответственности, за исключением ответственности согласно экологическому и антимонопольному законодательству, законам о борьбе со взяточничеством, трудовому общему праву и законам о защите прав потребителей, где акционер может нести личную ответственность (Kurniawan et al., 2015; Wang, 2003).
В штате Квинсленд ГЧП имеют возможность обратиться в суд для получения приказа во исполнение статута при возникновении споров относительно траста, продажи или раздела имущества. В то же время совет директоров головной компании несет ответственность за соблюдение руководящих принципов такого партнерства. В частности, в Китае от иностранного участника государственно-частного партнерства требуется подтвердить обязательство не посягать на суверенитет страны и не эксплуатировать ее ресурсы (Salem, 1981). Законодательство о разрешении споров, связанных с ГЧП9, должно исключать длительные периоды подготовки до начала разбирательства; также нежелательно менять юрисдикцию с целью ускорить вынесение промежуточного или окончательного судебного решения.
1.4. Стратегии выхода
Законодательство Таиланда, а именно Закон о частных инвестициях в государственные предприятия (Private investment in state undertaking, PISU) содержит заметное упущение в вопросе досрочного расторжения договора, хотя в законодательстве ЕЭС и в новом Законе о ГЧП оно предусмотрено. В случае если досрочное расторжение договора происходит не по вине частного предприятия, государство должно выплатить соответствующую компенсацию, используя надлежащий механизм расчета. Это соответствует концепции партнерства и обеспечивает тщательную проработку роли частного партнера. В случаях, когда досрочное расторжение происходит из-за действий частной организации, государство имеет право возместить свои убытки, возникшие в результате такого нарушения (Garg & Garg, 2016, Wegrich et al., 2017; Hart, 2003).
Британское законодательство допускает прекращение деятельности ГЧП по взаимному согласию сторон либо при нарушении, допущенном одной из сторон, или при форс-мажорных обстоятельствах. В Корее предприятия с иностранными инвестициями и активы, вложенные иностранными инвесторами, не подлежат национализации или конфискации государством. Иностранному инвестору разрешается реинвестировать часть прибыли или всю прибыль на территории КНДР (Lee, 2003).
Китайский закон о налогообложении поощряет депонирование средств в Банке Китая, разрешая возврат налога на реинвестированную сумму. Таким образом, можно вернуть подоходный налог, уплаченный с реинвестированной суммы, или его часть. В случае национализации или конфискации государством предприятий и активов должна быть выплачена справедливая компенсация (Jin & Huang, 2021).
2. Выход на рынок
2.1. Полномочия, одобрение, юридическая оценка
В Испании в интересах ГЧП действует временный консорциум Unión Temporal de Empresas (UTE). В США вопросы ответственности и распределения рисков, положения о защите и возмещении ущерба определяет специальный орган Special Purpose Vehicle (DoD NASA, 2020; Noring, 2019). В штате Квинсленд в случае принятия решения о полном или частичном отчуждении доли в ГЧП между действующими сторонами и новым участником заключается особое соглашение. В Австралии действует механизм AusTrade PPP Grant – особый вид государственно-частного партнерства, в рамках которого правительство выдает малому или среднему предприятию грант с целью осуществления конкретной экспортной деятельности. Максимальный размер гранта – 150 тысяч австралийских долларов в год10.
2.2. Структура собственности, управление и уровень автономии
Ряд структур государственно-частного партнерства при министерствах и ведомствах, выполнявших политические функции, показали очень низкую или среднюю эффективность и некоторые из них были закрыты: в Австрии – PPP Kompetenzzentrum; в Чехии – PPP Centrum; в Дании – PPP knowledge unit; в Нидерландах – PPS support; в Сербии – Odbor partnerských projektov; в Словакии – Sektor za upravljanje javnega premoženja.
По законодательству Таиланда, органом, утверждающим окончательный выбор частной компании и проект контракта ГЧП на этапе закупок является кабинет министров (Hennessey, 2021). Однако, согласно новому законопроекту о ГЧП, роль кабинета министров на этапе закупок может быть уменьшена с целью повышения эффективности и гибкости осуществления процесса партнерства (Mirzaee & Sardroud, 2022). К числу объектов национальной инфраструктуры, созданных в рамках ГЧП, относятся международный аэропорт У-Тапао, высокоскоростное железнодорожное сообщение с тремя крупнейшими аэропортами, промышленный порт Мап Та Пхут Фаза III, порт Лаем Чабанг Фаза III и цифровой парк Таиланда11. Законодательство Индии12 предусматривает, что государственная структура, намеревающаяся вступить в партнерские отношения с частным сектором, должна сначала изучить возможность достижения целей с помощью альтернативных средств, отличных от ГЧП (Selim & ElGohary, 2020). В Европе структура ГЧП должна быть в первую очередь совместима с внутренним рынком, чтобы способствовать экономическому развитию, особенно в регионах, где уровень жизни аномально низок или существует неполная занятость (Yurdakul et al., 2022). Ввиду структурной, экономической и социальной ситуации к ним относятся регионы ЕС, упомянутые в ст. 34913.
2.3. Обязательства, разрешение споров
В соответствии с законодательством Кипра, арбитраж не практикуется, а компетентными органами для разрешения споров являются окружные суды14. В Индии ответственность за все действия и решения партнерства несут члены совета директоров ГЧП со стороны правительства (Liu et al., 2016a; Ma et al., 2023; Liu et al., 2016b; Rufín & Rivera-Santos, 2012).
В Европе таким советом является Европейская группа по экономическим интересам (European Economic Interest Group, EEIG). Структура партнерства определяется договором, заключенным между участниками, которые несут солидарную ответственность по долгам и обязательствам EEIG. Если не определено иное, EEIG также назначает руководителей ГЧП (Whiteside, 2020).
В штате Квинсленд договор ГЧП включает право доступа его членов и аудиторов к бухгалтерской отчетности и счетам партнерства. Законодательство Китая предоставляет ГЧП значительно большую степень гибкости в определении состава контролирующего органа совместного предприятия, чем в ряде других социалистических стран (Wang et al., 2019).
2.4. Стратегии выхода
Согласно британскому законодательству, прекращение ГЧП может быть осуществлено по взаимному соглашению сторон; либо в результате нарушения, допущенного одной из сторон; либо в результате форс-мажорных обстоятельств.
Законодательство о ГЧП в Великобритании допускает возможность выхода акционеров через опционы на покупку акций или через предложение акций с преимущественным правом покупки. В европейском антимонопольном законодательстве и законах о конкуренции обращается особое внимание на структуру предприятия и цель его деятельности. В работе ГЧП необходимо учитывать условия конкуренции на соответствующем рынке и ограничения, которые способны снизить эффективность партнерства; используются и антиконкурентные ограничения, такие как фиксация цен или раздел рынка (Owen Liu, Xiong & Zhu, 2007).
Нормы в отношении ГЧП, предусмотренные законодательством ОАЭ15, носят преимущественно ограничительный характер. Среди них положения о конфиденциальности, запрет недобросовестного найма сотрудников противоположной стороны, а также правила отчуждения и приобретения акций в случае их продажи третьим лицам по моделям «прицеп», «присоединение» или «понуждение к совместной продаже», например, в фармацевтической или нефтехимической промышленности и т. д. (Sharma, 2022).
3. Ограничение конкуренции
3.1. Полномочия, одобрение, юридическая оценка
Европейское законодательство в области ГЧП16 запрещает получение субсидий или ресурсов, которые угрожают свободной конкуренции; при этом отдается предпочтение определенным предприятиям и производствам на внутреннем европейском рынке (Rossi & Civitillo, 2014). Законы штата Квинсленд17 требуют, чтобы ГЧП обеспечивало стратегические преимущества, особенно в высокорегулируемых секторах. В качестве примера можно привести договор ГЧП с сингапурскими фирмами, в котором четко указано, что арбитраж будет проводиться в Сингапуре. Законодательство Кореи18 определяет конкретные сектора для ГЧП, включая промышленность, сельское хозяйство, строительство, транспорт, телекоммуникации, науку и технологии, туризм и финансовые услуги. Запрещены или ограничены инвестиции, препятствующие развитию национальной экономики и угрожающие национальной безопасности, а также технически устаревшие и наносящие вред окружающей среде (Hurk et al., 2016; Soomro & Yuhui, 2023; Liu et al., 2014).
3.2. Структура собственности, управление и уровень автономии
В Африке Закон о ГЧП запрещает соглашения между конкурентами, которые приводят к установлению цен и распределению рынков, сговору при проведении тендеров и установлению минимальных и перепродажных цен. В соответствии с законодательством Малайзии, условия участия в ГЧП варьируются от варианта концессии и приватизации до партнерства (Biygautane et al., 2020). В странах Азии сотрудничество местных компаний касается в основном стандартных инфраструктурных проектов. В Австралии Закон о конкуренции и защите прав потребителей 2010 г. запрещает и криминализирует картельные сговоры в сфере ГЧП. Согласно немецкому законодательству, нарушение запрета на картельные сговоры является уголовно наказуемым (Outhuijse, 2020).
Если в рамках ГЧП происходит концентрация собственности независимых участников рынка, это может быть чревато нарушением запрета на картели. В противном случае, когда обе партнерские компании остаются активными на данном рынке, существует риск, что характер ГЧП будет расценен как кооперация, а игроки нарушат запрет на картели. В Германии ГЧП может быть организовано по-разному в зависимости от глубины сотрудничества. Это может быть корпорация ГЧП (Aktiengesellschaft); общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung); «тихие» товарищества (stille Gesellschaft); субучастие, или присоединение (Unterbeteiligung). Все это формы ГЧП, предусмотренные немецким законодательством (Darko et al., 2023).
3.3. Обязательства, разрешение споров
По австралийскому законодательству нельзя избежать длительных процедур разрешения споров или изменить юрисдикцию судов с целью добиться срочного судебного решения, промежуточного или окончательного19. Британское венчурное законодательство для разрешения споров, возникающих в работе предприятия, предусматривает (в порядке предпочтительности) консультации, мировое соглашение, арбитраж и судебную процедуру (Khallaf et al., 2021). Индонезийское законодательство запрещает практики, направленные на несправедливое ограничение конкуренции, в соответствии с антимонопольным законодательством и Законом о запрете монополистической практики и несправедливой деловой конкуренции. Например, субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке, запрещается злоупотреблять своим положением, несправедливо ограничивая деятельность своих конкурентов. Положение об отсутствии конкуренции, заявленное доминирующим в отрасли предприятием, может не пройти проверку в индонезийском Агентстве по надзору за конкуренцией.
Согласно законодательству Японии20, к закрытым относятся отрасли, затрагивающие значимые общественные интересы, например, гидротехнические работы, железные дороги, банковское дело и морские перевозки (Bradshaw, 1963).
3.4. Стратегии выхода
По законам ОАЭ арбитраж проводится в Дубайском международном арбитражном центре (DIAC), либо в Лондонском международном арбитражном суде (London Court of International Arbitration, LCIA), либо в совместном органе DIFC-LCIA. Согласно регламенту DIFC-LCIA, рекомендуется определять конкретное место проведения арбитража на начальном этапе сотрудничества21. Согласно корейскому законодательству, на ГЧП распространяются основные положения, регулирующие вопросы антимонопольного регулирования и справедливой конкуренции, предусмотренные Законом о регулировании монополий и честной торговле22. Кроме того, в аспектах слияния и поглощения государственно-частного партнерства может касаться корейское законодательство о контроле за слияниями, если общая сумма активов или оборот компании по всему миру равны или превышают 300 млрд южнокорейских вон, или 257,1 млн UR. В Австралии отчуждение и переуступка доли в ГЧП со стороны государственного партнера не требуют согласия ГЧП. Согласно индийскому законодательству, государственная организация обязана оценить возможные способы возврата инвестиций в случае неудачи ГЧП.
4. Конфликт интересов/закупки
4.1. Полномочия, одобрение, юридическая оценка
Согласно австралийскому законодательству, ГЧП пользуется неквалифицированным правом на раскрытие конфиденциальной информации и, наоборот, правом на раскрытие квалифицированной информации. На Кипре арбитраж не практикуется и роль компетентных органов выполняют окружные суды (Caperchione et al., 2017). По законам Кореи, к нарушениям добросовестной конкуренции относятся дискриминация и злоупотребление преимущественным положением; ложная, обманная или вводящая в заблуждение реклама. Законодательство Малайзии ввело меры по ускорению процесса утверждения проектов ГЧП, в результате чего сроки такого утверждения сократились до 8–10 месяцев. Эти положения применяются к тем инвестиционным проектам, которые были признаны особо важными Комитетом по политике ЕЭС и требуют рассмотрения перед утверждением. В соответствии с китайским законодательством, создание ГЧП включает в себя четыре основных этапа: получение согласия Китайской международной трастовой и инвестиционной корпорации; согласование правовой базы совместного предприятия; получение разрешения Комиссии по иностранным инвестициям КНР; регистрация в Главном управлении промышленности и торговли (Liyanapathirana et al., 2023).
4.2. Структура собственности, управление и уровень автономии
В КНДР законодательство по ГЧП разрешает совместным предприятиям с долевым участием и на договорной основе создавать и управлять предприятиями, полностью принадлежащими иностранному капиталу, в свободной торгово-экономической зоне. По законам Австралии23 ГЧП должно допускать неквалифицированное право на раскрытие конфиденциальной информации государственным партнером ГЧП и, наоборот, раскрытие квалифицированной информации (Azarian et al., 2023). В Словакии24 ответственность регулируется коммерческим кодексом, но между партнерами существует большая договорная свобода, поскольку непосредственно закон о ГЧП отсутствует. Согласно индийскому законодательству25, ГЧП создается как автономная уставная организация на принципах, схожих с таковыми группы предприятий. В Европе при создании совместного предприятия предусмотрено подписание соглашения о неконкуренции, когда стороны соглашаются не конкурировать за пределами совместного предприятия26.
4.3. Обязательства, разрешение споров
В штате Квинсленд партнер ГЧП не может предоставлять гарантии или брать на себя какие-либо обязательства ГЧП, если это специально не одобрено представителями акционеров и не оговорено в Руководстве по инвестициям (Ojelabi & Noone, 2020). Согласно корейскому законодательству, любые разногласия, касающиеся иностранных инвестиций, должны решаться путем консультаций. Споры рассматриваются и разрешаются судом или арбитражным органом, в противном случае разногласия могут быть переданы для разрешения в арбитражное агентство в третьих странах27. По законодательству Новой Зеландии, при возникновении спора все действия должны происходить в рамках закона независимо от структуры ГЧП; место и процедура разрешения спора могут оговариваться отдельно; при отсутствии конкуренции остается только одна заинтересованная сторона (Chou & Lin, 2012).
В немецком законодательстве важную роль играют положения о контроле за слияниями. Существенным критерием является доминирующее положение на рынке: если оно создается, то ГЧП должно быть запрещено. Однако если партнеры докажут, что, несмотря на создание или укрепление доминирующего положения на рынке, ГЧП улучшает конкурентные условия на том же или другом рынке и это перевешивает негативное влияние доминирующего положения, то они могут получить разрешение на слияние. В американском праве ГЧП определяет ответственность, структура которой включает защиту, возмещение убытков и оговорку о непричинении вреда.
4.4. Стратегии выхода
Согласно британскому законодательству, деятельность ГЧП может быть прекращена по взаимному соглашению сторон, в результате нарушения, допущенного одной из сторон, или форс-мажорных обстоятельств (Marques, 2021). По законам Кореи28 стороны вправе обратиться в любой суд соответствующей юрисдикции внутри страны или за ее пределами для разрешения споров, возникающих в рамках ГЧП. Возможные средства правовой защиты включают денежные компенсации за ущерб или убытки, соответствующие предварительные аресты, а также средства правовой защиты по праву справедливости в виде исполнения конкретных обязательств, временного и постоянного судебного запрета (Lemley & McCreary, 2020).
Согласно законодательству Новой Зеландии, акционеры ГЧП не несут фидуциарных обязательств друг перед другом. По индийскому законодательству, типичными являются следующие стратегии выхода из международных проектов: продажа, перепродажа, слияние, объединение или ликвидация; требование по страховке или гарантии; перемещение или уход с рынка; судебное или арбитражное разбирательство.
Заключение
Любой юридический аспект соглашения о партнерстве рассматривается с точки зрения четырех различных юридических аргументов, что является признаком хорошо продуманного соглашения. Приведенные ниже рекомендации задают направление оценки ГЧП, позволяют сделать четкие выводы о партнерстве.
Рекомендации для оценки ГЧП
|
Матрица механизмов |
Полномочия, одобрение, юридическая оценка |
Структура собственности (управление и уровень автономии) |
Обязательства, разрешение споров |
Стратегии выхода |
|
|
Полученная стоимость (масштаб, выгоды и риски) |
Совместное предприятие создается, когда прогнозируется значительный синергетический эффект, который приведет к увеличению экспортной выручки или удешевлению потребительских услуг и товаров |
На местном рынке ГЧП содействует экономическому развитию, особенно там, где наблюдался аномально низкий уровень жизни или неполная занятость |
ГЧП в форме компании специального назначения может обеспечить акционерам защиту от ограниченной ответственности, за исключением экологического и антимонопольного законодательства |
Какое-либо агентство или государственная компания не должны предоставлять гарантии или брать на себя какие-либо обязательства по ГЧП, если это специально не одобрено руководством и не соответствует законодательству по инвестициям |
|
|
Выход на рынок |
ГЧП предусматривает заключение соглашения между существующими участниками в разумные и определенные сроки |
Руководящие принципы ГЧП ограничивают отрасли, затрагивающие общественные интересы, такие как транспорт, энергетика или образование. Роль правительства заключается в защите активов национальной инфраструктуры |
Представители государства в правлении ГЧП несут ответственность и подотчетны за определенные действия и решения ГЧП и за любые неудачи |
Арбитражный суд должен быть определен с самого начала, например, Лондонский международный арбитражный суд и соответствующие правила |
|
|
Ограничение конкуренции |
ГЧП должно прямо запрещать и криминализировать картельные сговоры. Роль государства заключается в защите воздействия на экономику, а не в обеспечении прибыльности ГЧП |
Государство может заключать соглашения о ГЧП с частными компаниями для реализации инфраструктурных проектов при условии, что вхождение или поглощение может осуществляется исключительно суверенным государством |
На ГЧП распространяются основные правила антимонопольного регулирования и добросовестной конкуренции: монополия и честная торговля |
Соглашения о ГЧП не должны позволять частному сектору полностью брать на себя ответственность за реализацию проектов после их завершения |
|
|
Конфликт интересов (закупки) |
ГЧП не должно наносить ущерб добросовестной конкуренции: запрещены дискриминация, злоупотребление преимущественным положением на переговорах, включая ложную, обманную или вводящую в заблуждение рекламу |
При создании ГЧП утверждаются Соглашения о неконкуренции когда стороны соглашаются не конкурировать за пределами совместного предприятия |
В рамках ГЧП недопустимо предоставление грантов или финансовых ресурсов, которые искажают или угрожают конкуренции, отдавая предпочтение определенным предприятиям |
1. The World Bank. (2017, April 27). PPP Reference Guide 3.0 (Full version). https://clck.ru/3AgJNx
2. Eddymurthy, I., & Mooduto, N. (2017). Joint ventures in Indonesia: overview. Jakarta: SSEK Indonesian Legal Consultants. https://clck.ru/3AgJS8
3. Government of Australia. (2016). National Guidelines for Infrastructure Project Delivery. Canberra: The Department of Infrastructure, Transport, Regional Development, Communications and the Arts. https://goo.su/9k38lH
4. Association of Southeast Asian Nations. (1980). Supplementary Agreement to the Basic Agreement on Asean urea project. Indonesia. Jakarta. https://clck.ru/3AgJbY
5. Government of the Republic of Indonesia. (1979). Agreement between the Government of the Republic of Indonesia and the United Nations High Commissioner for Refugees regarding the Establishment of the Office of the UNHCR representative for Indonesia. Jakarta: Government of the Republic of Indonesia. https://goo.su/kUK0k
6. MAPPP – Mission to support the implementation of public-private partnership contracts. (In French). https://clck.ru/3AgJhn
7. Presidenza del Consiglio dei Ministri. (2010). Unita Tecnica Finanza di Progetto (UTPF). (In Italian). https://clck.ru/3AgJim
8. National Congress. (2004). Brazil’s Public-Private Partnership Law. Brasilia: Lei de Licitações e Contratos Administrativos. (In Portuguese). https://goo.su/yOEZc5
9. US Security Exchange and Commission. (2008). Sino-Foreign Joint Venture Contract by and between Sun Far East Limited and Zibo Bao Kai Trading Company, LTD. for establishing Taixing Zhongneng Far East Silicon Co., LtD. USA: SEC. https://clck.ru/3AgJsr
10. Austrade Export Market Development Grants Canberra. (2020). https://goo.su/rnYK
11. Ponte, J. de. (2021). Delivering Thailand’s Infrastructure Pipeline – The PPP push. Melbourne: DLA Piper Global Services LLP. https://clck.ru/3AgK8V
12. Ministry of Finance. (2009). Joint Ventures: a guidance note for public sector bodies forming joint ventures with the private sector. New Delhi: Government of India. https://clck.ru/3AgK9j
13. Hatton, C., Cardwell, D., & Botts, B. (2020, July 8). European Union: Joint Ventures. Global Competition Review. https://clck.ru/3AgKCF
14. The Private Sector Participation Governing Rules. https://clck.ru/3AgKRH
15. Mohammed bin Rashid Al Maktoum, Ruler of Dubai (2017). Law No. (22) of 2015 Regulating Partnership between the Public Sector and the Private Sector in the Emirate of Dubai. Dubai: The Supreme Legislation Committee in the Emirate of Dubai. https://clck.ru/3AgKKF
16. Hatton, C., Cardwell, D., & Botts, B. (2020, July 8). European Union: Joint Ventures. Global Competition Review. https://clck.ru/3AgKYR
17. Queensland Treasury and Trade. (2013). Government Owned Corporations Guidelines for Joint Venture Agreements. Queensland Treasury. https://goo.su/v45h3t
18. Standing Committee of the Supreme People’s Assembly. (1992). The law of the Democratic People’s Republic of Korea on foreign investment. Seoul: Fourth Session of the Ninth Supreme People’s.
19. Seungwoo Son. (2012). Legal analysis on Public-Private Partnerships regarding Model PPP Rules. https://clck.ru/3AgKta
20. Matsuura, M., Niunoya, M., & Hamasu, Sh. (2023). A structured guide to public private partnerships in Japan. Atsumi & Saka. https://clck.ru/3AgKue
21. HM Treasury. (2010, March). Joint Ventures: a guidance note for public sector bodies forming joint ventures with the private sector. London: Government of UK. https://clck.ru/3AgKva
22. Tae Hee Lee. (2020). International Joint Ventures in Korea. Seoul: Lee & Ko. https://clck.ru/3AgKwa
23. Griffiths, A., & Carney, N. (2023). An introduction to public-private partnerships in Australia. Lexology. https://clck.ru/3AgLab
24. Ministry of Finance of the Slovak Republic. Public Private Partnership (PPP). https://clck.ru/3AgLbZ
25. Government of India. Public Private Partnership In India. https://goo.su/qlmvkUI
26. Giguère, S. (2001). Local governance and partnerships. A summary of the findings of the OECD study on local partnerships. Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development. https://goo.su/G5ctv
27. Mirza & Associates. (2023, May 23). The pros and cons of arbitration vs. litigation: What’s the best option for your Business? Mondaq. https://clck.ru/3AgLhv
28. Standing Committee of the Supreme People’s Assembly. (1992). The law of the Democratic People’s Republic of Korea on foreign investment. Seoul: Fourth Session of the Ninth Supreme People’s. https://clck.ru/3AgLjY
Список литературы
1. Azarian, M., Shiferaw, A. T., Lædre, O., Wondimu, P. A., & Stevik, T. K. (2023). Project ownership in publicprivate partnership (PPP) projects of Norway. Procedia Computer Science, 219, 1838–1846. https://doi.org/10.1016/j.procs.2023.01.481
2. Biygautane, Mh., Neesham, C., & Al-Yahya, Kh. O. (2020). Institutional entrepreneurship and infrastructure publicprivate partnership (PPP): Unpacking the role of social actors in implementing PPP projects. International Journal of Project Management, 37(1), 192–219. https://doi.org/10.1016/j.ijproman.2018.12.005
3. Bradshaw, C. (1963). Joint Ventures in Japan. Washington Law Review, 38(1), 58–104.
4. Buso, M., Dosi, C., & Moretto, M. (2021). Do exit options increase the value for money of public–private partnerships? Journal of Economics & Management Strategy, 30(4), 721–742. https://doi.org/10.1111/jems.12440
5. Caperchione, E., Demirag, I., & Grossi, G. (2017). Public sector reforms and public private partnerships: Overview and research agenda. Accounting Forum, 41(1), 1–7. https://doi.org/10.1016/j.accfor.2017.01.003
6. Chen, Ch., & Hubbard, M. (2012). Power relations and risk allocation in the governance of public private partnerships: A case study from China. Policy and Society, 31(1), 39–49. https://doi.org/10.1016/j.polsoc.2012.01.003
7. Chou, J.-Sh., & Lin, Ch. (2012). Predicting disputes in Public-Private Partnership projects: Classification and ensemble models. Journal of Computing in Civil Engineering, 27(1). https://doi.org/10.1061/(ASCE)CP.1943-5487.0000197
8. Darko, D., Zhu, D., Quayson, M., Hossin, M. A., Omoruyi, O., & Bediako, A. K. (2023). A multicriteria decision framework for governance of PPP projects towards sustainable development. Socio-Economic Planning Sciences, 87(B), 101580. https://doi.org/10.1016/j.seps.2023.101580
9. Demirag, I., Khadaroo, I., Stapleton, P., & Stevenson, C. (2011). Risks and the financing of PPP: Perspectives from the financiers. The British Accounting Review, 43(4), 294–310. https://doi.org/10.1016/j.bar.2011.08.006
10. DoD NASA. (2020). Proposed Rules. Federal Register, 85(109), 34561–34569.
11. Garg, S., & Garg, S. (2016). Rethinking Public-Private Partnerships: An unbundling approach. Transportation Research Procedia (Vol. 25, pp. 3789–3807). https://doi.org/10.1016/j.trpro.2017.05.241
12. González-Ruiz, Ju. D., Botero-Botero, S., & Duque-Grisales, E. (2018). Financial eco-innovation as a mechanism for fostering the development of sustainable infrastructure systems. Sustainability, 10(12), 4463. https://doi.org/10.3390/su10124463
13. Hart, O. (2003). Incomplete contracts and public ownership: Remarks, and an application to public-private partnerships. The Economic Journal, 113(486), C69–C76. https://doi.org/10.1111/1468-0297.00119
14. Hennessey, K. (2021). Comment on «When and how to use Public-Private Partnerships in infrastructure: Lessons from the international experience». In E. Glaeser, & J. Poterba (Eds.), Economic Analysis and Infrastructure Investment (pp. 365–368). Cambridge: National Bureau of Economic Research.
15. Hurk, M. van den, Brogaard, L., Lember, V., Petersen, O. H., & Witz, P. (2016). National varieties of Public-Private Partnerships (PPPs): A comparative analysis of PPP-supporting units in 19 European Countries. Journal of Comparative Policy Analysis: Research and Practice, 18(1), 1–20. https://doi.org/10.1080/13876988.2015.1006814
16. Ito, S. (2020). Infrastructure Development and Public-Private Partnership. Singapore: Springer Nature Singapore Pte Ltd.
17. Jayachandran, S. (2021). How economic development influences the environment. Cambridge: National Bureau of Economic Research. https://doi.org/10.3386/w29191
18. Jin, Zh., & Huang, Ch. (2021). Tax enforcement and corporate donations: evidence from Chinese ‘Golden Tax Phase III’. China Journal of Accounting Studies, 9(4), 526–548. https://doi.org/10.1080/21697213.2022.2053375.
19. Jokar, E., Aminnejad, B., & Lork, A. (2021). Assessing and prioritizing risks in Public-Private Partnership (PPP) projects using the integration of fuzzy multi-criteria decision-making methods. Operations Research Perspectives, 8, 100190. https://doi.org/10.1016/j.orp.2021.100190
20. Khallaf, R., Naderpajouh, N., & Hastak, M. (2021). Robust decision-making for multiparty renegotiations in Public-Private Partnerships. Journal of Legal Affairs and Dispute Resolution in Engineering and Construction, 13(3). https://doi.org/10.1061/(ASCE)LA.1943-4170.0000473
21. Kurniawan, F., Mudjanarko, S. W., & Ogunlana, S. O. (2015). Best practice for financial models of PPP projects. In Procedia Engineering (Vol. 125, pp. 124–132). https://doi.org/10.1016/j.proeng.2015.11.019
22. Lee, E. Y.-J. (2003). The Special Economic Zones and North Korean economic Reformation with a viewpoint of international law. Fordham International Law Journal, 27(4), 1343–1378.
23. Leigland, J. (2018). Public-Private partnerships in developing countries: The emerging evidence-based critique. The World Bank Research Observer, 33(1), 103–134. https://doi.org/10.1093/wbro/lkx008
24. Lemley, M., & McCreary, A. (2019, December 19). Exit strategy. Stanford Law and Economics Olin Working Paper, 542.
25. Liu, J., Gao, R., Cheah, Ch., & Luo, J. (2016a). Incentive mechanism for inhibiting investors’ opportunistic behavior in PPP projects. International Journal of Project Management, 34(7), 1102–1111. https://doi.org/10.1016/j.ijproman.2016.05.013
26. Liu, J., Yu, X., & Cheah, Ch. Yu. J. (2014). Evaluation of restrictive competition in PPP projects using real option approach. International Journal of Project Management, 32(3), 473–481. https://doi.org/10.1016/j.ijproman.2013.07.007
27. Liu, T., Wang, Y., & Wilkinson, S. (2016b). Identifying critical factors affecting the effectiveness and efficiency of tendering processes in Public-Private Partnerships (PPPs): A comparative analysis of Australia and China. International Journal of Project Management, 34(4), 701–716. https://doi.org/10.1016/j.ijproman.2016.01.004
28. Liyanapathirana, D., Adeniyi, O., & Rathnasiri, P. (2023). Tactical conflict prevention strategies in Public-Private Partnerships: Lessons from experts. Journal of Legal Affairs and Dispute Resolution in Engineering and Construction, 16(1). https://doi.org/10.1061/jladah.ladr-996
29. Ma, L., Hu, Ya., Zhu, L., & Ke, Y. (2023). Are public-private partnerships still an answer for social infrastructure? A systematic literature review. Frontiers of Engineering Management, 10(3), 467–482. https://doi.org/10.1007/s42524-023-0249-1
30. Marques, R. C. (2021). Public interest and early termination of PPP contracts. Can fair and reasonable compensations be determined? Utilities Policy, 73, 101301. https://doi.org/10.1016/j.jup.2021.101301
31. Mirzaee, A. M., & Sardroud, J. M. (2022). Public-private-partnerships /PPP enabled smart city funding and financing. In J. R. Vacca (Ed.), Smart Cities Policies and Financing. Approaches and Solutions (Chapter 9, pp. 117–131). https://doi.org/10.1016/B978-0-12-819130-9.00011-5
32. Moffatt, S., & Kohler, N. (2008). Conceptualizing the built environment as a social–ecological system. Building Research & Information: Developing theories of the built environment, 36(3), 248–268. https://doi.org/10.1080/09613210801928131
33. Noring, L. (2019). Public asset corporation: A new vehicle for urban regeneration and infrastructure finance. Cities, 88, 125–135. https://doi.org/10.1016/j.cities.2019.01.002
34. Ojelabi, L. A., & Noone, M. A. (2020). Jurisdictional perspectives on alternative dispute resolution and access to justice: introduction. International Journal of Law in Context, 16(2), 103–107. https://doi.org/10.1017/S1744552320000087
35. Outhuijse, A. (2020). The effective public enforcement of the prohibition of anti-competitive agreements: Which factors influence the high percentage of annulments of Dutch cartel fines? Journal of Antitrust Enforcement, 8(1), 124–164. https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnz020
36. Owen, B., Sun, S., & Zheng, W. (2007). China’s competition policy reforms: The anti-monopoly law and beyond. Stanford Law and Economics Olin Working Paper, 339. https://doi.org/10.2139/ssrn.978810
37. Rossi, M., & Civitillo, R. (2014). Public Private Partnerships: A general overview in Italy. Procedia-Social and Behavioral Sciences, 109, 140–149. https://doi.org/10.1016/j.sbspro.2013.12.434
38. Rufín, C., & Rivera-Santos, M. (2012). Between commonweal and competition: Understanding the governance of public-private partnerships. Journal of Management, 38(5), 1634–1654. https://doi.org/10.1177/0149206310373948
39. Rybnicek, R., Plakolm, Ju., & Baumgartner, L. (2020). Risks in Public-Private Partnerships: A systematic literature review of risk factors, their impact and risk mitigation. Public Performance & Management Review, 43(5), 1174–1208. https://doi.org/10.1080/15309576.2020.1741406
40. Salem, D. (1981). The Joint Venture Law of the Peoples’ Republic of China: Business and Legal Perspective. Maryland Journal of International Law, 7(1), 73–118
41. Selim, A., & ElGohary, A. S. (2020). Public-private partnerships (PPPs) in smart infrastructure projects: the role of stakeholders. HBRC Journal, 16(1), 317–333. https://doi.org/10.1080/16874048.2020.1825038
42. Sharma, Ch. (2022). Who does it better and why? Empirical analysis of public-private partnership in infrastructure in Asia-Pacific. Property Management, 41(3), 309–335. https://doi.org/10.1108/PM-07-2022-0050
43. Soomro, N.-E-H., & Yuhui, W. (2023). Appraisal of existing evidences of competition law and policy: Bilateral legislative developments of Sino-Pak. Heliyon, 9(8). https://doi.org/10.1016/j.heliyon.2023.e18935
44. Wang, H., Liu, Yu., Xiong, W., & Zhu, D. (2019). Government support programs and private investments in PPP Markets. International Public Management Journal, 22(3), 499–523. https://doi.org/10.1080/10967494.2018.1538025
45. Wang, Y. (2003). A broken fantasy of Public-Private Partnerships. Public Administration Review, 69(4), 779–782. https://doi.org/10.1111/j.1540-6210.2009.02025.x
46. Wegrich, K., Kostka, G., & Hammerschmid, G. (Eds.) (2017). The governance of infrastructure: Hertie Governance Report. Oxford: Oxford University Press. https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198787310.001.0001
47. Whiteside, H. (2020). Public-private partnerships: market development through management reform. Review of International Political Economy, 27(4), 880–902. https://doi.org/10.1080/09692290.2019.1635514
48. Yurdakul, H., Kamaşak, R., & Öztürk, T. Ya. (2022). Macroeconomic drivers of Public Private Partnership (PPP) projects in low income and developing countries: A panel data analysis. Borsa Istanbul Review, 22(1), 37–46. https://doi.org/10.1016/j.bir.2021.01.002
Об авторе
Д. Т. Молинтас
Колледж аэронавтики PATTS; Университет Гриффита
Филиппины
Конфликт интересов:
Филиппины
Молинтас Доминик Т. – научный сотрудник, Колледж аэронавтики PATTS; магистр, Университет Гриффита.
Филиппины, Параньяк, авеню Ломбос, Сан Исидро 1700; Австралия, Квинсленд, Натан, QLD 4111
WoS Researcher ID: https://www.webofscience.com/wos/author/record/KHE-0949-2024
Google Scholar ID: https://scholar.google.com/citations?user=G8imOMYAAAAJ
Конфликт интересов:
Автор сообщает об отсутствии конфликта интересов
- особенности соглашений о государственно-частном партнерстве;
- национальные аспекты правового регулирования соглашений о государственно-частном партнерстве;
- восемь основных параметров составления соглашений о государственно-частном партнерстве;
- матрица для составления соглашений о государственно-частном партнерстве.
Рецензия
Для цитирования:
Молинтас Д.Т. Соглашение о государственно-частном партнерстве в контексте матрицы оценки их юридических параметров и цифровизации. Journal of Digital Technologies and Law. 2024;2(2):430-449. https://doi.org/10.21202/jdtl.2024.22. EDN: lvpigr
For citation:
Molintas D.T. Public-Private Partnership Agreement in the Context of the Matrix for Assessing their Legal Parameters and Digitalization. Journal of Digital Technologies and Law. 2024;2(2):430-449. https://doi.org/10.21202/jdtl.2024.22. EDN: lvpigr
Просмотров:
678
Послать статью по эл. почте 
