Международное и российское правовое регулирование оборота криптоактивов: понятийно-терминологическая корреляция

Введение

По мнению Всемирного экономического форума, с высокой долей вероятности к 2025 г. около 10 % глобального валового внутреннего продукта будет тесно ассоциировано с технологией blockchain¹. При этом, согласно оценке Совета по финансовой стабильности, глобальная капитализация рынка криптоактивов на начало 2022 г. составляла 2,6 трлн американских долларов². Глубинные изменения в структуре международных финансов, обусловленные широким внедрением технологий распределенного реестра, требуют от международного сообщества выстраивания симметричного международно-правового регулирования, которое было бы понятно участникам рынка и национальным регуляторам. Кроме того, удовлетворяя интересы государств, такое регулирование не должно чрезмерно препятствовать развитию финансовых технологий и новых областей мировой экономики.

С другой стороны, если исходить исключительно из текущего состояния архитектуры норм международного финансового права, необходимо констатировать особую важность национального права. Именно в нем закреплены практические требования, имеющие приоритетное значение для участников рынка.

Наряду с этим криптоактивы, очевидно, распространяются вне пределов государственных границ. По этой причине, несмотря на текущую международную обстановку, международное сообщество и развитые государства заинтересованы в сотрудничестве (как минимум в рассматриваемой области), направленном на регулирование данной среды. В этом смысле представляется, что Российская Федерация в высшей степени заинтересована в глубоком осмыслении не только буквы, но и духа международно-правового регулирования. Изложенными выше факторами и продиктована необходимость в осмыслении российского законодательства и его оценки на предмет соответствия международно-правовым подходам. С учетом «фрагментации» международного права особенно важно синхронизировать финансовое регулирование не только с интересами государственной безопасности, но и с требованиями времени и реальными потребностями рынка. Представляется, что построение правового регулирования на национальном уровне потребует практико-ориентированных предложений в части дополнения российского права прогрессивными международно-правовыми категориями (криптоактив, виртуальный актив, криптовалюта, стейблкоин).

1. Международно-правовое регулирование криптоактивов

1.1. Особенности международного финансового права

Глобализация экономики и формирование единой мировой экономической системы, как представляется, изменяет и облик тех областей международного права, которые призваны регулировать экономические отношения. Это усиливает тенденции по «фрагментации» и «денационализации» соответствующих областей международного права (Мажорина, 2018).

Помимо этого, на сегодняшний момент доминирующими источниками в рамках международного финансового права являются акты «мягкого» права (Кудряшов, 2013a; 2013b; 2013с; 2014; Ní Aoláin, 2021; Borlini, 2020; Brummer, 2010). Вероятно, обусловлено это тем, что процедура принятия актов «мягкого» права допускает их согласование в сжатые сроки (в сравнении, например, с конвенциями или международными договорами). В каком-то смысле бурное развитие финансовых технологий не оставило человечеству иного выбора: либо регулирование будет приниматься быстро (вслед за появлением той или иной озабоченности международного сообщества), либо новые отрасли экономики будут функционировать всецело вне международно-правового поля, что в конечном счете может оказать прямое влияние на эффективность всей архитектуры международного права.

У такого подхода существуют, однако, и минусы. Как указывалось выше, международно-правовое регулирование, сформированное посредством актов «мягкого» права, как правило, носит узкоспециальный характер. Таким образом, основной проблемой является тот факт, что формируемое правовое регулирование не носит всестороннего характера; оно ограничивается лишь отдельными областями практики. Более того, актами «мягкого» права международное сообщество указывает государствам на некоторые общие направления для правотворческой работы; эти направления носят рекомендательный характер. Реальное же содержание таких международно-правовых норм, которыми, как предполагается, и будут руководствоваться участники рынка, определяется государствами.

Необходимо учитывать и тот факт, что международно-правовое регулирование может радикально измениться, так как авторитетные ученые предлагают принципиально новые концепции регулирования, в том числе концепцию «децентрализованного регулирования» (Nabilou, 2019).

1.2. Понятие криптоактивов в международном праве

Хотя понятие «криптоактивы» крайне редко используется в российском правовом дискурсе, в том числе научном, и фактически отсутствует в законе, его употребление видится наиболее корректным с точки зрения проведения международно-правового исследования. Такая оценка обусловлена тем, что данное понятие употребляется не только участниками международного рынка, но и руководителями государств «Группы двадцати» (например, вопросам криптоактивов посвящен ряд пунктов Балийской декларации «Группы двадцати» от 16 ноября 2022 г.³).

Согласно определению, сформулированному Советом по финансовой стабильности, криптоактивы являются отображением ценности в цифровом виде (digital representation of value), которое основано на криптографии и технологии распределенного реестра (Distributed Ledger Technology, DLT), аналогичных технологиях и которое может использоваться как в платежных, так и в инвестиционных целях⁴ (Droll & Minto, 2022). Совет по финансовой стабильности подчеркивает, что данным понятием не охватывается цифровое отображение фиатных валют⁵. Очевидно, что это замечание сделано с целью разграничить криптоактивы и цифровые валюты центральных банков (central bank digital currency, CBDC), которые в настоящий момент активно разрабатываются рядом государств (Tsang & Chen, 2022; Keister & Sanches, 2023; Zellweger-Gutknecht et al., 2021). Кроме того, Совет по финансовой стабильности между строк указывает: хотя цифровые валюты центральных банков криптоактивами не являются (Помулев, 2021), в рассматриваемое понятие (т. е. «криптоактивы») включаются криптовалюты, которые также являются цифровыми валютами⁶ (Geva, 2019).

Руководствуясь пруденциальными целями, Банк международных расчетов (Bank for International Settlements, BIS) принял решение разделить криптоактивы на группы с различными уровнями риска, выделив таким образом токенизированные формы традиционных активов, криптоактивы со стабилизационным механизмом, т. е. стейблкоины (stablecoin), и прочие криптоактивы, к которым отнесли, в частности, наиболее известную криптовалюту Bitcoin⁷. Так, был разработан международно-правовой подход, в соответствии с которым регуляторам и международным финансовым институтам, осуществляющим сделки с криптоактивами, рекомендуется применять следующие уровни риска:

– для токенизированных форм традиционных активов – как минимум уровень риска, характерный для традиционного (базового) актива;

– для стейблкоинов – уровень риска, сформированный исходя из оценки качества стабилизационного механизма;

– для иных криптоактивов, не обладающих стабилизационным механизмом, – фиксированный коэффициент риска в размере 1250 %⁸.

Важно упомянуть и о том, что особое внимание международные регуляторы уделяют именно стейблкоинам (Ferreira, 2021), поскольку они несут угрозу мировой финансовой системе (Хисамова, 2020). Во-первых, в настоящее время на международном уровне ведется активная работа по разработке критериев для оценки качества стабилизационного механизма⁹. Во-вторых, если обратиться к положению об уровне рисков, присущих стейблкоинам, то можно заметить следующее: рекомендуется рассматривать возможность по увеличению уровня риска сверх рисков, связанных со стабилизационным механизмом (with further consideration for capital add-ons). В сочетании с глобальной природой стейблкоинов подобная озабоченность международного сообщества позволяет выдвинуть предположение о том, что в перспективе нескольких лет именно проблемами стейблкоинов будет обоснована необходимость в формировании нового – в каком-то смысле наднационального – регулятора, в зону ответственности которого и войдет снижение глобальных рисков финансовой стабильности (сначала исключительно в части стейблкоинов)¹⁰.

С другой стороны, как было отмечено в Коммюнике встречи министров финансов и управляющих центральными банками стран «Группы двадцати» от 9 июня 2019 г., ключевая озабоченность международного сообщества лежит не в плоскости обеспечения финансовой стабильности, а в вопросах надлежащего противодействия отмыванию денег¹¹.

Необходимо констатировать, что понятийный аппарат, сформированный Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (Financial Action Task Force, FATF, далее – ФАТФ) для этих целей, имеет принципиально иной характер.

ФАТФ выделяет понятие «виртуальный актив» (virtual asset, VA) и производное от него понятие «лицо, оказывающее [отдельные] услуги в области виртуальных активов» (virtual asset service provider, VASP) (Schmidt, 2021). Так, виртуальный актив является отображением ценности в цифровом виде, которое может использоваться как в платежных, так и в инвестиционных целях. Согласно правовой позиции ФАТФ, виртуальные активы не включают в себя цифровое отображение фиатных валют, ценных бумаг и других финансовых активов, которые были урегулированы в рамках Рекомендаций ФАТФ ранее. По смыслу Рекомендаций ФАТФ виртуальные активы являются собственностью (property), доходами (proceeds), денежными средствами (funds), денежными средствами или иными активами (funds or other assets), корреспондирующей ценностью (corresponding value)¹².

Вероятно, читателей может в некотором смысле ввести в заблуждение поразительное сходство понятия «виртуальный актив», сформулированного ФАТФ, и понятия «цифровой актив», сформулированного Банком международных расчетов. Смысл и коннотация данных понятий, по мнению авторов, различаются: несмотря на то, что криптовалюты (относятся к цифровым валютам) включаются в понятие «виртуальный актив», ФАТФ прямо указывает на то, что не все цифровые валюты (имеются в виду цифровые валюты центральных банков) подпадают под действие международных стандартов в области виртуальных активов¹³. Таким образом, слово «цифровой», по оценке авторов, в понимании ФАТФ несет в себе коннотацию «более надежный», «регулируемый», «контролируемый государством», а в отношении собственно активов (не «валют») – «эмитируемый крупным бизнесом традиционного толка». При целостном рассмотрении финансово-технологического ландшафта данное различие, как представляется, должно быть учтено.

С практической точки зрения именно на «лицо, оказывающее [отдельные] услуги в области виртуальных активов», ложатся практические требования в части противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма, финансированию распространения оружия массового уничтожения (далее – ПОД/ФТ/ФРОМУ); лица, зарегистрированные в качестве VASP либо признанные таковыми, стоят в одном ряду с иными «обязанными лицами» (например, банками, биржами, фондами). VASP в соответствии с определением, данным ФАТФ, – это физическое либо юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, которая имеет признаки как минимум одного из следующих видов деятельности:

– обмен виртуальных активов на денежные средства в безналичной форме;

– обмен виртуальных активов на другие виртуальные активы;

– перевод виртуальных активов с одного адреса либо аккаунта на другой;

– хранение и/или администрирование виртуальных активов или инструментов, позволяющих контролировать виртуальные активы;

– оказание финансовых услуг, связанных с размещением виртуальных активов эмитента и/или продажей таких активов, либо участие в оказании таких услуг.

Так как ФАТФ подчеркивает, что якорное понятие «виртуальный актив», характерное для международно-правового механизма ПОД/ФТ/ФРОМУ, «не включает в себя цифровое отображение фиатных валют, ценных бумаг и других финансовых активов, которые были урегулированы Рекомендациями ФАТФ ранее»¹⁴, то для целей ПОД/ФТ/ФРОМУ понятие «криптоактивы» предстает раздробленным: к виртуальным активам, т. е. к криптовалютам, отдельным невзаимозаменяемым токенам (non-fungible token, NFT), токенам, выпущенным на первичном размещении монет (initial coin offering, ICO), и к иным категориям криптоактивов, а именно токенизированным формам традиционных активов и большей части NFT¹⁵, применяются различные правила. Причем такое деление может применяться исключительно для правовых норм в области ПОД/ФТ/ФРОМУ; никакой смысловой общности так называемые виртуальные активы не имеют, так как цели их использования, частота сделок и структура рынка имеют принципиальные различия. С точки зрения пользователей, как правило, криптовалюты применяются в платежных целях, токены, выпущенные на ICO, – в инвестиционных (Blemus & Guégan, 2020), а NFT, которые могут быть признаны виртуальным активом лишь в отдельных случаях, – в гедонистических и, возможно, инвестиционных.

Выделение понятия «виртуальный актив» из общего ландшафта криптоактивов, тем не менее, обладает широким практическим значением. Так, в соответствии с международно-правовыми рекомендациями необходимо проведение превентивных мер по операциям, связанным с виртуальными активами, при минимальном пороговом значении в 1000 долл. США (Salami, 2021; Кинсбурская, 2020) (с учетом «мягко-правовой» природы допускается установление меньшего порога на национальном уровне)¹⁶. Наряду с этим ФАТФ подчеркивает, что в отношении ранее урегулированных Рекомендациями видов имущества (токенизированных форм традиционных активов) правовой режим в части ПОД/ФТ/ФРОМУ может оставаться неизменным (минимальное пороговое значение составляет 15 000 долл. США)¹⁷. Иными словами, величину риска отмывания денег, присущего токенизированным формам традиционных активов, регулятор оценивает на том же уровне, что и традиционного (базового) актива, – в отличие от Банка международных расчетов, который установил иной подход.

Таким образом, необходимо констатировать, что наличествует «фрагментация» международного права. Представляется, что это недопустимо: именно следствием подобной «фрагментации» является недопонимание, которое испытывают национальные регуляторы, участники рынка и законодатели.

2. Отражение норм международного права в правовой системе Российской Федерации

2.1. Вопросы понятийно-терминологической корреляции в международных актах и законодательстве Российской Федерации

Общеизвестно, что в нынешней редакции российского законодательства регламентирован оборот «цифровых финансовых активов» и «цифровых валют». Представляется, что понятие «цифровой финансовый актив», определяемое как «цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, права требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном Федеральным законом «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы»¹⁸.

Вероятно, законодатели и финансовый регулятор планировали, что данное понятие будет корреспондировать с понятием «цифровой актив» (digital asset), сформулированным в Совете по финансовой стабильности. На международно-правовом уровне цифровые активы являются цифровым отображением ценности в цифровом виде (digital representation of value), которое может использоваться как в платежных, так и в инвестиционных целях¹⁹; цифровые активы, согласно позиции Совета по финансовой стабильности, включают в себя криптоактивы. Либо, может быть, планировалось, что российские цифровые финансовые активы будут криптоактивами? По замыслу российского законодателя, цифровые финансовые активы будут выпускаться крупными российскими и международными компаниями, а процесс выпуска и распространения таких активов будет всецело соответствовать высоким требованиям Банка России. Конечно, ссылка на «распределенный реестр» в российском определении отсылает нас к международно-правовому понятию «криптоактивы». Необходимо, однако, отметить, что российский закон – в отсутствие широкой практики выпуска цифровых финансовых активов – можно толковать двояко. С одной стороны, можно сделать предположение, что отсылка к «иным информационным системам» может указывать на возможности выпуска «централизованных» цифровых финансовых активов, которые криптоактивами, разумеется, не будут. С другой стороны, аналогичная структура нормы, т. е. ссылка не только на DLT, но и на иные технологии, присутствует в международно-правовом определении «криптоактивов».

Если руководствоваться тем, что российский законодатель использовал подходы, изложенные Советом по финансовой стабильности, то все цифровые финансовые активы являются криптоактивами. Однако в любом случае понятием «цифровые финансовые активы» не охватываются криптовалюты, стейблкоины, NFT, токены, выпущенные на ICO. Таким образом, российское понятие «цифровые финансовые активы» не обладает полным соответствием понятию «криптоактивы», а включает в себя исключительно регулируемую, подконтрольную государству и крупному бизнесу часть таких активов.

Подобное несоответствие органично дополняется тем, что российское понимание «распределенного реестра», по мнению ученых, несколько отличается от принятого в рамках международных стандартов, а именно международного стандарта ISO 22739:2020²⁰ (Вергелес, 2022).

Если возвратиться к рассмотрению дефиниций, то использование прилагательного «цифровой» применительно к понятию «цифровая валюта», которое содержится в том же законе, вызывает еще большие вопросы. Согласно российскому определению, цифровой валютой признается «совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам»²¹. Иными словами, под цифровой валютой в России подразумевается исключительно негосударственная «валюта», более того, такая «валюта» не разрабатывается и крупным бизнесом (требования Центрального банка Российской Федерации при ее разработке не соблюдаются).

В данном случае прилагательное «цифровой» употреблено некорректно по двум причинам. Во-первых, не учтено наличие международно-правовой категории «цифровая валюта центрального банка», которая, будучи цифровой, является законным средством платежа (например, разрабатываемый в настоящее время цифровой рубль). При этом, согласно позиции Базельского комитета по банковскому надзору²², цифровая валюта центрального банка, в отличие от цифровых валют в понимании российского законодателя, является прямым обязательством центрального банка; именно центральный банк в данном случае и является надлежащим «обязанным лицом». Во-вторых, в международных деловых кругах понятие «цифровая валюта» (digital currency) используется как собирательное для виртуальных валют, криптовалют и CBDC²³.

На самом деле, как уже указывалось выше, на международном уровне существует понятие «виртуальная валюта» (virtual currency) (Brown-Hruska & Wagener, 2018), которое в полной мере соответствует тому смыслу, который закладывается российским законодателем в понятие «цифровая валюта». Так, по типологии ФАТФ, виртуальная валюта – это отображение ценности в цифровом виде (digital representation of value); ей можно торговать в цифровом режиме (that can be digitally traded). Виртуальная валюта, по мнению ФАТФ, обладает функциями денег (как средство обмена, накопления и платежа), однако не является законным платежным средством ни в одной юрисдикции²⁴.

Несмотря на то, что сегодня в ФАТФ используется собирательный термин «виртуальный актив» (в настоящее время международный регулятор отошел от использования понятия «виртуальная валюта» (Кинсбурская, 2019; Рождественская, 2022; Рождественская, Гузнов, 2020), представляется, что коннотация слова «цифровой», с которой данный термин употребляется в российском законе, не в полной мере соответствует нормам международного права, так как фактически в законе речь идет о криптоактивах и виртуальных валютах, а не цифровых валютах в общем. Как представляется, данное несоответствие вводит в заблуждение международные деловые круги, заинтересованные в российском рынке, и умаляет неформальный престиж нашего государства.

Важно отметить, что понятие «стейблкоин», на которое, как указывалось выше, международные регуляторы направляют свое пристальное внимание, в настоящий момент фактически не отражено в российском законе. Несмотря на то, что в практической среде существует мнение о том, что у стейблкоина наличествует «обязанное лицо», усилиями которого и обеспечивается функционирование стабилизационного механизма, данная позиция, по мнению авторов, несостоятельна. Согласно позиции Базельского комитета по банковскому надзору, цифровые валюты центральных банков были названы прямым обязательством центрального банка. В отсутствие подобных разъяснений в отношении иных типов цифровых валют допустимо заключение о том, что исключительно государство (территория) может эмитировать обеспеченные правовыми гарантиями цифровые деньги, т. е. быть надлежащим обязанным лицом. Таким образом, стейблкоины включаются в понятие «цифровая валюта», которое было сформировано российским законом. Наряду с этим необходимо констатировать, что с учетом особенного внимания международных регуляторов к проблеме стейблкоинов данное понятие должно быть отражено на уровне национального права, в том числе с перспективой развития макропруденциальных установок по мере неизбежного развития норм международного права в данной сфере.

Итак, понятийный аппарат, сформулированный в нынешней редакции российского законодательства, не в полной мере отвечает международно-правовым рекомендациям; представляется, что недостаточное внимание законодателей к международно-правовым проблемам в существенной степени усложняет правовой режим криптоактивов, делает российское регулирование не до конца понятным международным деловым кругам. Все это умаляет конкурентные преимущества российской юрисдикции для криптобизнеса и заинтересованных финансовых структур.

2.2. Правовое регулирование оборота криптоактивов в Российской Федерации

Если обратиться к сути международно-правовой позиции Российской Федерации, то необходимо указать на правомерный характер операций с криптоактивами, но с некоторыми ограничениями – как прямо закрепленными на уровне права, так и существующими исключительно на уровне практики.

Если же обратиться к пруденциальной составляющей, то Центральным банком Российской Федерации пока не сформирована позиция относительно уровня рисков, присущих цифровым финансовым активам²⁵. Очевидно, однако, что оборот цифровых финансовых активов будет всецело пребывать в рамках российского правового поля, хотя и с некоторыми ограничениями. Так, сегодня сделки с некоторыми цифровыми финансовыми активами доступны исключительно для квалифицированных инвесторов²⁶. Наряду с этим в отношении цифровых валют (в понимании российского законодателя) позиция финансового регулятора обладает принципиальными отличиями. Например, согласно информационному письму Центрального банка Российской Федерации «Об отдельных видах финансовых инструментов» от 19 июля 2021 г. № ИН-06-59/52, организаторам торговли было рекомендовано отказывать в допуске к организованным торгам ценных бумаг российских и иностранных эмитентов, права владельцев на получение выплат по которым и (или) размер выплат по которым (размер дохода) либо доходность которых зависят от курсов цифровых валют²⁷.

С точки зрения противодействия отмыванию преступных доходов необходимо также отметить разграничение правового регулирования в отношении цифровых финансовых активов и цифровых валют. Согласно ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», операции с цифровыми финансовыми активами подвергаются обязательному контролю в случае, когда их объем превышает 1 млн рублей²⁸. Представляется, что данная мера соответствует международно-правовым рекомендациям о том, что правовой режим в отношении традиционных активов в токенизированной форме (например, ценных бумаг) не носит специального характера²⁹. С другой стороны, все операции с цифровой валютой (в понимании российского законодателя), по мнению Банка России, носят априори подозрительный характер, что прямо отражено в Классификаторе признаков, указывающих на необычный характер операции или сделки, который является приложением к Положению Банка России от 2 марта 2012 г. № 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»³⁰. Более того, необходимо отметить, что на уровне адвокатской практики ощущается, что частота «заморозок» и блокировок банковских счетов при осуществлении операций с цифровыми валютами (даже шире – со всеми виртуальными активами) на основании Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»³¹ резко возросла примерно с конца весны 2022 г.³² Иными словами, государство старается всячески ограничить оборот цифровых валют, причем делается это без внесения соответствующих изменений на уровне закона³³.

Дополнительно необходимо отметить, что сегодня наличествует ряд ограничений в отношении оборота цифровой валюты (в российском понимании этого термина). Так, согласно ст. 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»³⁴, для российских организаций и физических лиц – резидентов установлен запрет на принятие цифровой валюты в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (или им) товары и услуги. Несмотря на то, что данный тезис применительно к цифровой валюте был сформулирован впервые на уровне закона, анализ судебной практики показывает, что суды и ранее относились негативно к использованию цифровых валют в договорных обязательствах (Середа, 2017). Кроме того, в соответствии с этой же статьей судебная защита для указанных выше субъектов предусматривается лишь в случае информирования Федеральной налоговой службы (далее – ФНС России) о наличии цифровой валюты и совершении сделок с ней. Вместе с тем необходимо констатировать, что на практике данный вопрос упирается в отсутствие разъяснений ФНС России по данному вопросу, в том числе в отсутствие формы для такой отчетности. В связи с этим представляется, что в настоящее время реально детализированы лишь общие обязательства по информированию налогового органа (например, в рамках формы 3-НДФЛ).

Помимо этого, важно указать и на некоторое разделение, связанное с противодействием неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком (далее – ПНИИИ/МР). По смыслу Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком…»³⁵ применение к организациям, вовлеченным в оборот цифровых валют (в понимании, установленном действующим российским законом), положений российского закона в части ПНИИИ/МР видится в высшей степени маловероятным; при этом думается, что аналогичные положения будут применяться в отношении оборота цифровых финансовых активов, хотя это не предусмотрено прямо законом (следует из регулируемого характера вовлеченных организаций). Представляется, что необходимость в урегулировании принципиально новых видов имущества в этом ключе обострит многочисленные проблемы, которые характерны для действующего механизма ПНИИИ/МР, в том числе в его уголовно-правовой составляющей (Лифшиц, Яни, 2020; Арестова, Борбат, 2022; Ручкина, 2019; 2022). С другой стороны, применимость соответствующих норм к рассматриваемым правоотношениям не вызывает сомнения и с точки зрения зарубежного (американского) права (Verstein, 2019), что, как представляется, служит дополнительным аргументом в пользу недопустимости указанного выше разделения, сделанного на уровне российского законодательства и с учетом присущей ему логики.

Таким образом, российское законодательство – в первую очередь в части понятийного аппарата – не в полной мере соответствует нормам международного права. Выстроенная система правового регулирования обладает рядом недоработок и неточностей. Представляется, что подобная ситуация с учетом архитектуры рассматриваемых международно-правовых норм умаляет авторитет нашей страны и ее неформальный престиж; самобытное понимание норм международного финансового права, закрепленное в российском законе, непонятно международным деловым кругам. Несмотря на природу рассмотренных норм международного права (в основном содержащихся в актах «мягкого» права), т. е. несмотря на их рекомендательную природу, Российская Федерация крайне заинтересована в их внедрении. Во-первых, международное сообщество предлагает некие общие стандарты, внедрение которых позволяет государству находиться в едином правовом пространстве с наиболее технологически развитыми государствами (речь идет о довольно узкой сфере криптоактивов), что, вне всяких сомнений, содействует повышению инвестиционной привлекательности государства, поднимает неформальный престиж его руководителей. В то же время в отсутствие внедрения правовых подходов, сформулированных положениями «мягкого» права, существует вероятность того, что в отношении игнорирующего их государства будут применены методы воздействия, известные как “naming and shaming” (Фогельсон, 2013a; 2013b). Во-вторых, если принять во внимание высокий уровень экспертизы международных регуляторов, необходимо констатировать пользу формируемых международно-правовых подходов с точки зрения нивелирования структурных проблем, имеющих глобальный характер, на уровне российского права.

3. Предложения по совершенствованию российского законодательства

Во-первых, представляется важным привести понятийный аппарат, сформированный на уровне российского закона, в соответствие международным стандартам. На смену понятия «цифровой финансовый актив» должно прийти международно-правовое понятие «криптоактив». Предлагается разделить криптоактивы на «традиционный актив в токенизированной форме» (с одной стороны, данное понятие употребляется на уровне Банка международных расчетов, а с другой – это аналог нынешних «цифровых финансовых активов») и «необеспеченный (виртуальный) криптоактив» (с одной стороны, это аналог термина unbacked cryptoasset как антонима asset-backed cryptoasset, с другой – наличие прилагательного «виртуальный» отсылает нас к понятию «виртуальный актив», которое было сформулировано ФАТФ).

Представляется важным дополнительно, возможно отдельным законом, детализировать и понятие «цифровая валюта», которое, как указывалось выше, широко используется участниками рынка и международными регуляторами, однако с иным значением. Смысл понятия «цифровая валюта» должен быть изменен в корне. Есть два варианта в части изложения подобных нововведений.

Первый: отдельным законом цифровая валюта может быть разделена на «обеспеченную цифровую валюту», т. е. такую цифровую валюту, у которой существует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных (центральный банк), и «необеспеченную цифровую валюту» («цифровая валюта» в нынешней редакции закона). Такой вариант видится логичным, однако представляется несколько утопичным с точки зрения государства, так как девальвирует коннотацию слова «валюта» как связанной с государством субстанции (получается тогда, что криптовалюта – тоже валюта, хоть и иного свойства).

Второй: понятие «цифровая валюта» будет упразднено, а на его место придет «цифровая валюта центрального банка», которая будет делиться по функциональному назначению (розничная цифровая валюта центрального банка, цифровая валюта центрального банка для межбанковских расчетов и т. д.) и по государственной (территориальной) принадлежности «обязанного лица» (национальная цифровая валюта центрального банка, т. е. цифровой рубль, и иностранная цифровая валюта центрального банка, например цифровой юань, цифровой евро). Данный подход представляется наиболее оправданным.

К какой категории в этом случае будут относиться «виртуальные валюты», в том числе криптовалюты? Здесь, как представляется, необходимо обратиться к международно-правовому подходу, сформулированному ФАТФ. Если рассматривать ситуацию в долгосрочной перспективе, то, руководствуясь целями в части эффективного правового регулирования, государство не сможет изолироваться от неприятной для него темы, а именно от внедрения на уровне закона понятия «виртуальный актив», которое используется в рамках ФАТФ. К виртуальным активам будут отнесены упомянутые выше виртуальные криптоактивы, негосударственные «валюты», в том числе криптовалюты, стейблкоины и отдельные невзаимозаменяемые токены, которые признаются виртуальными активами по логике ФАТФ. Неизбежным, если принять во внимание нынешнюю озабоченность международного сообщества данной проблематикой, представляется и выделение в законе понятия «стейблкоин». Если руководствоваться предлагаемой логикой, это будет «необеспеченный (виртуальный) криптоактив со стабилизационным механизмом».

Представляется особенно важным произвести разграничение указанных видов имущества с той точки зрения, что построение эффективного регулирования не может осуществляться в отрыве от практики их использования (Середа, 2019); причем внимание к практическим вопросам видится не менее важным, чем следование международно-правовым рекомендациям.

Во-вторых, необходимо разработать новые подходы к макропруденциальному регулированию. Представляется, что с учетом регулируемой и абсолютно прозрачной архитектуры цифровых финансовых активов (в соответствии с предлагаемыми изменениями – традиционных активов в токенизированной форме) допустимо установление уровня риска, характерного для традиционного (базового) актива (с правом регулятора в части повышения уровня риска). Неизбежным видится и изменение нынешней запретительной риторики в отношении «виртуальных активов». По мнению авторов, с учетом публично-правовой природы вопросов финансовой стабильности подобное развитие возможно исключительно вслед за появлением соответствующего подхода на уровне международных регуляторов и при безусловном согласии с ними российской стороны.

Наряду с этим при конструировании национального регулирования важно понимать, что на уровне международного права видится крайне вероятным такой сценарий, в соответствии с которым в течение ближайших лет будет изменено отношение к стейблкоинам. С учетом глобальной природы стейблкоинов было бы логичным обеспечение единого – наднационального – надзора за их функционированием, в том числе, возможно, в форме установления единых критериев для надзора на национальном уровне. Возможно, в перспективе будет образован новый международный орган для целей осуществления пруденциального надзора³⁶. По мнению ученых, стейблкоин в перспективе может идентифицироваться как денежные средства (для целей учета и отчетности) (Тетюшин, 2022), однако уровень риска такого криптоактива, как следует из рассмотренных выше позиций международных регуляторов, уже сегодня (на уровне теории) зависит от качества стабилизационного механизма. Международно-правовые рекомендации в части оценки стабилизационного механизма, несомненно, будут и далее детализироваться.

С точки зрения нашей страны отсутствие на уровне права понятия «стейблкоин» может лишить финансовую систему Российской Федерации, и без того ослабленную международными санкциями, конкурентного преимущества в виде гипотетической возможности использования надежных (поднадзорных) стейблкоинов, не обладающих столь высоким уровнем санкционного бремени.

В-третьих, из отсутствия в российском правовом поле понятия «виртуальный актив» органично вытекает и отсутствие понятия «лицо, осуществляющее [отдельные] операции с виртуальными активами». С точки зрения всей международной архитектуры ПОД/ФТ/ФРОМУ это понятие является осевым, потому что международное сообщество возлагает основную часть обязательств в данной области именно на «обязанных лиц» (например, банки, страховые компании); для виртуальных активов, т. е. частично и для криптоактивов, таким лицом выступает VASP. Таким образом, подобное обстоятельство негативно сказывается на эффективности национальной системы ПОД/ФТ/ФРОМУ.

В-четвертых, несмотря на многочисленные проблемы, связанные с российской практикой применения Закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, представляется важным включить в перечень инсайдеров также «лиц, осуществляющих [отдельные] операции с виртуальными активами». Возможно, к инсайдерам можно будет относить не всех VASP, а лишь соответствующих определенным критериям, например, годовой оборот которых превышает определенную регулятором величину. Данное изменение видится важным в свете того, что с финансово-экономической точки зрения рынок криптоактивов ничем не отличается от традиционных финансовых рынков; на нем также возможны злоупотребления и недобросовестное поведение, экономический ущерб может быть значительным.

В-пятых, с учетом всех изложенных выше предложений особенно важным представляется внимание государства к изменениям на уровне международного права и позиций международных регуляторов, в том числе к экспертной аналитике подобных вопросов. Область криптоактивов слишком масштабна, и ее игнорирование со стороны государства может привести к многочисленным последствиям, в том числе в таких чувствительных областях, как противодействие отмыванию доходов, финансированию терроризма, обеспечение финансовой стабильности.

Заключение

Таким образом, можно сделать вывод о том, что международно-правовая позиция Российской Федерации в отношении криптоактивов носит сдержанно либеральный характер. На уровне федерального законодательства были введены понятия «цифровой финансовый актив» и «цифровая валюта»; оборот этих категорий носит правомерный характер, хотя и наличествуют некоторые ограничения. Представляется, что понятийный аппарат, сформулированный российским законодательством, не в полной мере соответствует международным стандартам, что является существенным недостатком национальной правовой системы (и, вероятно, финансовой системы), умаляет деловую привлекательность нашей страны. Как представляется, самобытный российский подход попросту непонятен международным деловым кругам. В остальном, т. е. в вопросах пруденциального регулирования, противодействия отмыванию денег и гражданско-правовых особенностей, российское законодательство всецело соответствует духу и букве международно-правовых рекомендаций.

На основании изложенного можно предположить, что дальнейшее развитие российского права будет носить последовательный характер. Несомненно, рано или поздно, но понятийный аппарат будет изменен в соответствии с международно-правовыми рекомендациями. Если говорить о смысловом векторе российского регулирования, то государство оправданно делает повышенную ставку на цифровые финансовые активы, которые будут выпускаться крупным бизнесом при соблюдении высоких требований, выдвигаемых финансовым регулятором. Оборот цифровых валют (в российском понимании) на практике будет и далее ограничиваться, но в отсутствие явно запретительной риторики на уровне закона ³⁷. Рынок так называемых цифровых валют будет замещаться цифровой валютой центрального банка, т. е. разрабатываемым в настоящее время цифровым рублем.

С высокой долей вероятности наиболее технологически развитые страны пойдут по пути более глубокой интеграции криптоактивов в правовую действительность, приведения новых финансовых рынков в соответствие с международными стандартами. Соответственно, с концептуальной точки зрения при формировании правового режима на уровне национального права необходимо исходить именно из такой оценки.

Наряду с этим в свете практической необходимости в актуализации национального права необходимым видится понимание не только международно-правовой действительности, но и внимание к футурологии, т. е. к тенденциям и прогнозам в части вектора развития международного права. Именно к требованиям будущего   должна быть максимально адаптирована национальная правовая система, если мы действительно хотим находиться в авангарде глобального развития.